摘 要：“商标使用”是商标权能产生和得以维持的前提和基础，也构成商标权受到保护的必要条件，在贴牌加工行为性质的认定中起到了重要作用。借助于对贴牌加工案件的分析，可以总结商标在使用过程中存在“创设权利”、“维持权利”及“侵害权利”三种情形，每种情形中“商标使用”由于制度设立目的和功能的不同而不同，“商标使用”在三种情形下所具有的内涵和要求也均有所区别。因此，即使同在贴牌加工领域，判断其是否构成“商标使用”时也会得出不同的结论。这并非是多重标准，而是与商标的本质属性相适应的区别分析，彼此之间并不存在冲突。
关键词：“商标使用” 贴牌加工 商标法 商标侵权
中图分类号：DF5233 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0027-13
“商标使用”是商标法领域的核心概念之一。一方面，商标的基本功能是识别商品或服务的来源，而这种识别功能需要通过“商标使用”行为才能发挥出来，这就决定了“商标使用”构成商标权能产生和得以维持的前提和基础；另一方面，商标侵权的本质特征是隔断商标与原商标权人之间的联系，并在该商标与其自身之间建立新的联系，从而实现破坏商标识别功能的目的，由于商标的识别功能是通过“商标使用”而实现的，那么要破坏这种识别功能也就势必要通过“商标使用”才能实现，因此，“商标使用”也构成了商标权受到保护的必要条件。
“商标使用”的重要地位在贴牌加工行为的性质认定中体现得尤其明显。经过多年的探索，理论界和实务界对贴牌加工问题的研究已经越来越深入，在一定程度上形成了一套思维模式，主要从商标的地域性、商标使用、混淆可能性理论等几个方面寻找法律依据。在这些法律依据中，“商标使用”理论占有十分重要的地位，它涉及到对商标本质属性的探究，构成判断贴牌加工行为性质的基础法律依据。以贴牌加工为线索，借助于相关案件的分析，可以帮助我们厘清“商标使用”概念的具体内涵。
一、从“商标使用”角度分析贴牌加工行为性质的司法判决及其带来的困惑
近几年来，法院逐渐注意到“商标使用”与贴牌加工的密切联系，出现不少从“商标使用”
角度分析贴牌加工行为性质的裁判。而且，在这些裁判中，越来越多的裁判开始持否定的观点，从贴牌加工行为不构成“商标使用”的角度，进而否定贴牌加工的侵权性。这种处理方式从商标的本质属性出发，为贴牌加工问题的解决提供了很好的思路；但同时，实践中还存在一些认定贴牌加工构成“商标使用”的裁判，甚至在行为性质的认定上采用了与前者不同的标准，这种在审理思路上和裁判结果上的差异，给我们的研究带来了一些困惑。
如在鳄鱼恤有限公司与青岛瑞田服饰有限公司侵害商标权纠纷案（简称“鳄鱼”案）中，山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第81号民事判决书。 法院认为，商标的基本功能是识别商品或服务的来源，这一功能只有在商标法意义上的商标使用行为中才能得以体现，因此，判断被控侵权行为是否属于商标使用行为就成为认定商标侵权的关键。“商标使用”是为了实现商标识别功能的使用，应当与商品流通相联系。由于贴牌加工的产品全部出口国外，并不在中国市场上流通销售，涉案标识在中国境内无法实现识别商品来源的功能，因此，贴牌加工行为不构成商标法意义上的商标使用。
在株式会社良品计画与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京棉田纺织品有限公司商标异议复审行政纠纷案（简称“o印良品”案）中，最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书。 法院认为，商标的识别功能只有在商品的流通环节中才能得以发挥，修改前《商标法》第31条适用的条件是涉案商标“已经使用并有一定影响”，而本案株式会社良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工的商品仅供出口用途，且宣传报道等均是在中国大陆境外进行，因此，在中国境内不属于“已经使用并有一定影响的商标”，无法阻止北京棉田纺织品有限公司注册与其近似的商标。
在宏比福比有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、温克勒国际有限公司商标撤销复审行政纠纷案（简称“SCALEXTRIC”案）中，北京市高级人民法院（2010）高行终字第265号行政判决书。 法院认为，宏比福比公司提交的证据已经形成证据链，能够证明在涉案三年期间内，宏比福比公司委托中国企业加工玩具成品并销往国外。虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工行为构成“商标使用”，相关商标权将会因未使用而被撤销，这恐不公平，而且有悖于拓展对外贸易的政策。虽然被请求撤销商标核定使用的商品为玩具，但是基于玩具商品和来料加工方式的特性，将被请求撤销商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品销往国外的行为，应当视为在核定使用玩具商品上的商标使用行为。
上述几个案件均涉及贴牌加工行为，而且均是从“商标使用”的角度对行为性质进行分析，但是却做出了不同的判决结果。在判断是否构成侵权时认定贴牌加工不构成“商标使用”；在判断可否作为遏制恶意抢注的依据时又认定贴牌加工不构成“在先使用并有一定影响”，但是对是否构成“商标使用”却不置可否；而在判断是否足以维持商标注册时，贴牌加工行为却被认定为构成对商标的使用。法院对不同的情形做出不同的认定，难免会给人留下多重标准的印象。究竟何为“商标使用”？“商标使用”在贴牌加工行为性质的认定中起到怎样的作用？在不同的情形中对“商标使用”采用不同的标准予以认定是否符合法理？是否会存在冲突等等疑问还有待解答，而这些问题对正确理解“商标使用”的内涵和标准，判断包括贴牌加工在内的涉及商标行为的性质是十分重要的。文章下面将结合“商标使用”理论在处理贴牌加工案件中涉及的几种不同情形，分析“商标使用”的内涵，并在此基础上探讨贴牌加工行为与“商标使用”的关系。
二、“商标使用”的内涵
（一）“商标使用”的含义及构成要件 其次，商标侵权构成对商标识别功能的破坏，故商标侵权中的“商标使用”会造成相关公众的混淆误认。商标侵权是商标权人以外的其他人对商标进行的使用，其目的是为了在他人的标识与自己提供的商品或服务之间建立起特定联系，从而破坏原注册商标的识别功能，使相关公众对商品的来源发生混淆误认，将原本由侵权人提供的商品与注册商标权人联系起来。我国《商标法》第57条对商标侵权方式进行了列举，其中第（二）项明确规定了商标侵权行为要发生“容易导致混淆”的后果，这是商标法新修改的内容，正式在法律的层面上明确了混淆可能性在商标侵权认定中的地位。此外，我国商标法实施条例及最高人民法院的司法解释在对商标侵权行为进行补充性规定时也有“容易使相关公众产生误认”的表述，进一步细化了混淆在商标侵权认定中的作用。
（二）其他商业性标识的使用
“商标使用”的核心是要发挥商标的识别功能，而一旦这种识别功能被破坏，就会构成对商标权利的侵害。世界知识产权组织（WIPO）曾经指出：“为认定侵权行为，被告必须在商业中使用其商标，以及该使用必须是‘商标使用’，即指示来源。”WIPO， The Enforcement of Intellectual Property Rights： A Case Book， p49.
然而，这一命题并非其表述的那样简单，现实中，商标侵权行为还包含了很多复杂的情形，在一定程度上会对“商标使用”行为在商标侵权中的基础性地位提出挑战。例如，在Arsenal football Club V. Matthew Reed 侵害商标权案（简称阿森纳案）中，Arsenal football Club plc v. Matthew Reed， Case C-206/01，2003，ETMR 227. 欧盟法院将用以表达忠诚而对Arsenal商标的使用行为认定为商标侵权；在Celine商标案中，前引⑨，第180页。 欧盟法院将公司名称、商号或商店名称纳入可以构成商标侵权的标识范围之内；我国商标法实施条例第76条将“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为归入《商标法》第57条第（二）项规定的侵犯商标专用权的情形，最高人民法院商标司法解释第1条将“与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的行为以及“与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认”的行为规定为商标侵权行为。这些判例和规定都对商标侵权中“商标使用”的内涵提出了疑问。
对此，笔者认为，首先，“商标使用”中的“商标”并不能机械地理解为是商标标识本身，还应回到商标的基本功能上来加以考量。实践中，除了商标以外，还存在企业名称、商号、域名等商业性标识，这些标识在商业活动中被不同的主体所使用，发挥着区分商品或服务、经营主体或经营活动的功能，与商标具有同样的识别功能。国际条约和一些国外立法在规定商标侵权行为时，对于主张权利的注册商标和被控侵权的标识使用的措辞是不同的，注册商标称为“registered trade mark”，被控侵权标识则称为“sign”，例如，TRIPS第16条第1项对构成侵权的标识使用的称谓是“identical or similar signs”，欧盟《商标指令》则将构成侵权的标识表述为“any sign” 。前引⑨，第182页。 我国商标法没有类似的区别称谓，而将二者同称为“商标”，这也就导致了实践中使用的混乱，造成公众理解上的偏差。例如，我国商标法实施条例第76条规定的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的行为属于《商标法》第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为，综合该两条文的规定可以看出，前一条文的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”与后一条文的“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”实质上是相同的。因此，我国商标法关于商标侵权的规定中，所表述的“商标”，并非仅指商标标识本身这一种情形，从商标侵权的属性看，它实际上更像是国际条约和国外立法中的“sign”，即“标识”、在商业活动中使用的“标识”。只要在客观上能实现识别的作用，无论其被称为商品名称或者商品装潢，还是企业名称或者商号，均应当被归入商标侵权中“标识”的范围，属于商标侵权中的“商标”。既然其他几种商业标识也同样能够发挥识别的作用，那么对这些商业标识的使用自然也构成商标意义上的使用。
其次，欧盟法院的两个判例虽然没有涉及“商标使用”行为，但是在商标侵权的判断中，欧盟法院还是明确要求商标意义上的使用行为存在的。在阿森纳案中，欧盟法院虽然将用于表达忠诚的使用行为归入可构成商标侵权的范围，但是并非不限制商标侵权的行为方式，而是在强调应当客观地认定标识的使用属性。Colomer指出，表达对俱乐部的支持、忠诚或者从属关系的使用行为，会影响消费者对于产品的购买，因此这种表达忠诚的使用具有表明该商品与俱乐部存在联系的意义。欧盟法院同意将这种体现支持、忠诚或者从属关系的使用行为纳入“商标使用”的观点。Guido Westkamp， Emerging Issues in Intellectual Property， Edward Elgar，p186. 可见，这种使用行为也是构成“商标使用”的。同样，在Celine商标案中，将标识用作公司名称或商号来识别公司或指示正在开展的营业活动，当该公司或营业活动涉及商品的生产、销售或提供服务时，对公司或营业活动的指示功能就很难与对商品或服务来源的指示功能区分开了。基于上述使用标识的行为所实现的功能与商标的基本功能相一致，因此，不能将上述使用行为从“商标使用”行为中排除出去。而对于上述商标法实施条例和最高人民法院商标司法解释的规定，既然如上文所述，条文中涉及的各种商业性标识构成商标侵权中的“商标”，那么对这些标识以产生识别作用为目的而进行的使用行为自然可以纳入“商标使用”的范围。