论文摘要：本文从商标的价值提出商标性使用的确切范畴，并通过对法条的理解以及侵权推理逻辑的内在分析，提出商标侵权应当以商标性使用和混淆以及联想判断为标准，前者是后者的必要前提。同时认为，商标性使用的判断应该是对被控侵权标识和被控侵权商品是否建立一一对应联系为目标，无需引入原商标进行判断。
论文关键词：商标性 侵权标识 侵权商品
传统商标法的立法目的重点在于确保消费者能够将注册商标与其所代表的商品或服务正确联系在一起，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以此维护社会公共利益并保护商标权人的投资。因此传统商标法的核心是混淆理论。
我国商标侵权案件审判中，法官的推理逻辑也一直是以被控侵权者是否会造成消费者对商品来源产生混淆为判断依据。鉴于此，笔者通过分析我国法院在审判案件中的推理逻辑，说明商标性使用在商标法侵权案件中的价值。
一、商标性使用的概念和范畴
(一)商标与其他标识的商标性使用 理解何为商标性使用有必要首先理清标识和商标两个概念。标识在英文中为“sign”，其意义为用来代表另一个实体的标志。
而商标“trademark”是指:一种特殊的标志，用于使消费者将使用商标的商品或服务与其特定的出处相联系，用于区分于其他人的商品或服务。商标的特殊性在于将这种指代进行特定的限制，用以实现了特定的目标。
而使用行为是否能实现商标的根本目的，建立商品和服务来源一一对应关系，也就成为是否构成商标性使用的判断依据。 我国《商标法实施条例》第三条规定:“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。
法条对商标使用的定义并没有进行概括性的定义表明其实质，而是通过列举式的方式列举哪些具体行为可以被认为是商标的使用行为。 有学者对商标使用做出了自己的归纳:“商标使用应具备三个条件:商标必须在商业活动中使用;使用是为了说明商品或服务的来源;通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。
”这种归纳客观陈述了商标性使用的特征。在此基础上，作者归纳认为，商标性使用应当是，行为人将特定文字或图形等作为标识使用，用以建立该标识与自己特定商品之间的联系。
(二)“商标及其他标识相同或者近似”与“混淆”的关系 我国2001年的《商标法》并没有引入商标混淆的概念，而是通过侵权二元结构认定商标是否构成侵权。我国《商标法》第五十二条关于商标侵权构成的条款并无商标混淆可能性之规定，经由“三大司法解释”对“商标近似”、“商品或者服务类似”进行限缩性解释，认为“商标近似”、“商品或者服务类似”乃“混淆性近似”，从而将“混淆”纳入商标侵权构成之中。
应当注意到的是，最高法院并未对“相同商标”和“相同商品或者服务”进行解释，换言之，“混淆可能性”仅能用于解释“近似商标”，而在相同商品上使用相同商标的行为则无需经受“混淆可能性”的检验，亦即直接根据《商标法》第五十二条第一项之规定构成侵权;而只有案情涉及在“类似商品或服务上使用近似商标”、“相同商品或服务上使用近似商标”、“类似商品或服务上使用相同商标”的行为方受“混淆可能性”的检验。
(三)“混淆”与“商标性使用”的关系 众所周知，作为商标侵权认定核心，混淆判定是判断消费者是否会对商品和服务及其来源产生混淆，从而导致商标侵权的核心。在侵权认定过程中，对于商标性使用与混淆判定的关系，学界一直有分歧。
澳大利亚学者Dinwoodie和Janis反对将商标性使用要求作为侵权认定的标准之一，认为“商标性使用”其实就是“混淆”的另一种表达。而学者Dogan和Lemley认为:商标性使用应当作为商标淡化侵权的认定要素之一，但是对于商标性使用是否是否应作为混淆侵权的要素，作者并没有解释。
商标淡化侵权和混淆侵权是两种完全不同的侵权类型，两者侵犯的法益完全不同，如果将“商标性使用”和“混淆”作等同解释，则是要求在淡化侵权中要求混淆认定，这是荒谬的。因此，应当认为，Dogan和Lemley区分了“商标性使用”和“混淆”。
国内学者有提出:“商标性使用是为了使相关公众对商品或服务提供者产生误认、混淆，损害他人利益的行为。”并认为，这种行为“结果是直接侵犯了他人的商标专用权”。
商标性使用和商标混淆是商标侵权认定中的不同部分，不应当被加以混淆。 商标的根本目的在于建立商品和服务于商标之间特定的联系，而商标的侵权的实质就在于破坏这种联系。
因此商标的侵权逻辑在于，原商标与原商品建立了特定的联系，被控侵权商标或者作为商标性使用的标识建立了其商品或服务于被控侵权商品或服务的联系，因为原商标和被控侵权的标识产生近似从而导致特定被控侵权的产品与原商标产生不当的联系，混淆商品或服务来源从而导致侵权产生。因此商标法上商标性使用与混淆判断是两个独立的步骤，前者用以判断被控侵权商标是否起到指示商品服务来源的作用，后者用以判断是否因为商标相同近似使消费者对商品或服务出处产生混淆。
二、法条理解 美国在《兰哈姆法》中很早就确立商标性使用的地位。《兰哈姆法》第32条
(1)(a)规定，未经商标注册人同意，任何人“在商业中将复制、伪造、模仿或欺骗性模仿注册商标的标志用于任何商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传，可能引起混淆、误认或欺骗”，都应当在商标注册人寻求下述救济的民事诉讼中担责任。该条(b)规定，侵权行为还包括“复制、伪造、仿冒或者欺骗性模仿册商标，并将其应用于企图在商业中与商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传等方面有关的标签、招牌、印刷品、容器或广告上，并可能引起混淆、误认或欺骗”的行为。
美国制定法关于商标侵权构成是以商标性使用和混淆可能性为要件。案例法上使用三步检验标准:争议商标是否受到法律包混，争议商标是否用于商标性使用，被告行为是否导致混淆可能性。
只有在前两个条件该当性时，混淆可能性的检验方能被法官使用。如在RescuecomCorporationv. Google，Inc.中，如要在商标侵权诉讼中获得《兰哈姆法》32条1款支持，或者关于来源虚假标识诉讼中获得43条a款支持，应当证明:1其拥有的有效商标受《兰哈姆法》保护;2后者使用了该商标;3在商业上;4与对商品或者服务的销售或者促销广告有关。
中国《商标法》第五十二条，《商标法实 施条例》第五十条第一款作为认定商标侵权的依据，其法条也涉及商标侵权认定的内在要件问题。作者理解为，《商标法》第五十二条:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。
三、商标侵权体系
(一)商标性使用与商标侵权认定 如前文所述，商标侵权的发生过程为:首先，通过被控侵权商标的使用，建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间一一对应联系;其次，因为原商标与被控侵权商标之间相同或近似，或者两者之间从表象上存在某种联系，从而使消费者在判断中误以为两者是同一商标而产生混淆，或者因为认为两者存在一定的关联关系而产生联想，从而导致混淆和淡化结果，侵犯商标的专用权。换言之，要发生严格意义上对商品或服务的出处和来源发生混淆误认的商标侵权行为，必须首先建立被控侵权商品或服务于被控侵权标识之间特定的联系。
没有这种联系，也就不会因为原商标与被控侵权标识之间的联系而导致消费者将被控侵权商品或服务与原商标建立联系而导致侵权结果的发生。 商标侵权的判定应当首先对被控侵权商标的商标性使用进行判定。
如果进行的是非商标性的使用，那么就无法建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间的特定联系，也就无从进一步判断是否会造成混淆和联想。被控侵权标识非商标性的使用不能够成商标侵权。
如果进行的是商标性的使用，那么就有必要进一步比较被控侵权标识与原商标之间的联系，判断是否构成严格意义上的商标侵权行为。 从商标的本质上讲，商标侵权的不同类型都是对商标存在目的，也就是商品与服务和商标之间一一对应关系的破坏，两者的差别仅仅在于适用的认为破坏这种对应关系的判断标准不同。
但是两者的前提，也就是被控侵权商标作为商标性的使用，才能进一步判断商标是否能构成商标侵权上，两者是一致的。也就是说，两种商标侵权行为因为商标性使用的概念而成为一个整体。
(二)商标性使用与合理使用 我国商标的合理使用主要是两种情况，一种是对商标的描述性使用，一种是对商标的指示性只用。前者是指虽然使用商标中的文字或图形，却并非用其只是商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述。
后者是指使用他人商标的目的在于说明自己提供的商品或服务能够与使用该商标的商品或服务配套。这两种行为都不构成商标侵权。
描述性使用中，因为商标的产生实际是共有领域，公众对构成该商标的词汇或图形的使用实际上是对第一含义的使用，并不是为了指示自己商品或者服务的特定来源。也就是说，并不构成商标性使用。
在侵权判断中，不构成商标性使用也就无需判断是否造成混淆或联想而直接认定为不够成侵权。在著作权和专利权领域中，合理使用的前提都是对他人特定权利客体进行了使用，因为有合理的目的，所以不够成侵权。
也就是说，合理使用是以行为侵权为前提，只是因为特定事由存在而法定排除侵权。而描述性使用实际是对第一含义的使用，并非是商标法意义上的使用，因此本身不构成侵权。
用合理使用一次认定描述性使用的性质可能产生某些偏差。因此，有学者提出，对描述性使用归为“非商标意义的使用”更适当一些。
指示性使用则不同，商标的使用者使用该商标的目的在于说明自己的商品或服务于他人的商品或服务配套，是为了建立商品与服务之间的特定联系，因此构成商标性使用，对于是否构成侵权，则应当进一步判断是否构成混淆。因此，指示性使用是真正商标法意义上的合理使用行为。
四、总结
本文的目的在于说明商标性使用的范畴，同时理清商标性使用与混淆判断在商标侵权认定中相互独立的作用。同时，在商标侵权体系中，商标性使用实现的统一不同商标侵权类型，对合理使用本质的归纳以及处理商标权与其他权利冲突时应当使用的标准。
注释:
王迁.知识产权法教程.北京:中国人民大学出版社.2007.501，490.
Trade mark use is that the test of trade mark use is virtually identical to a confusion test. Dinwoodie and Janis， "Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law"(2007) 92 Iowa Law Review 1597.1646-1650.
孙海龙，姚建军.非商标意义使用他人注册商标不构成侵权.知识产权报.2006(12).
