[摘要] 商品化权，是指将能够创造商业信誉、为公众知悉的并具有独特人格特征的真实的人物形象或作品塑造的形象或他们的结合，进行商业性排他使用和相应收益处分的权利；商品化权的性质是一种新型的知识产权；应该将商品化权作为一种独立知识产权在立法上加以规定，对商品化权加以直接保护。 [关键词] 商品化权 形象 知识产权 随着一些优秀文学、影视、美术作品的广泛传播，作品中主人公形象逐渐为广大观众熟悉和喜爱，将这些著名角色的形象付诸商业性使用，往往会唤起消费者的强烈消费欲望。
将著名演员、歌星、球星、名模等形象付诸商业性使用也是如此。精明的商人正是利用了消费者对虚构角色和自然人的情感以及甚至非理性的崇拜来强烈吸引消费者的注意力，这无疑会给精明的商家带来巨额利润，而虚构角色的创作者或名人本身自然不愿眼睁睁地看着别人无偿地使用自己的创作形象或自己的形象获取巨额利润，因此争纷便生。
人们发现试图以传统的民事权利概念来界定上述种种行为，往往力不从心，为解决这些问题，学者为这一领域引入了一个新的概念，这就是商品化权。
一、商品化权的内涵界定 商品化权的概念并非为中国知识产权学者所杜撰而是从日文转引而来的，日文中的“商品化权”则是日本于本世纪60年代初从英美法的英文Merchandising Right直译过来的。商品化权始于英美，是法官在对马丁.路德.金肖像案，“猫王”姓名案等的审理中，从各州的普通法中“梳理”出一种产权取名“公开权”（right of publicity），然后渐次编入成文法。
近年，国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种：郑成思先生将这一领域的权利归纳为“形象权”：“所谓‘形象权’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称‘形象权’。
”还有的学者认为作品中的角色形象以至名称用于商品上或服务上，往往会强烈的唤起消费者的消费欲望，取得商业上的成功，“这种谋求作品中角色（名称）”的商品实用化的权利被称为商品化权。”还有的学者认为“所谓商品化一般是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利。
”后两个定义与郑成思先生的解释主要区别在被“商品化”的客体范围不同。郑成思强调，形象权的形象包括真人形象、虚构人形象、创作出的人及动物形象和人体形象。
而后两个定义将商品仅局限于作品中的角色或名称。 笔者以为，要搞清商品化权的内涵要先明确构成商品化权的要素。
商品化权的要素是指商品化权的权利构成。商品化权与传统民事权利一样由三要素构成。
其一，商品化权的权利主体。商品化权的权利主体，既有原始主体又有继受主体。
就商品化权原始主体来说，商品化权的权利主体因商品化的对象不同而不同。真实人、物产生的商品化权，其权利主体是该真人或该物的支配者；广为人知的作品中的角色、文字等形象的商品化权，其权利主体是该作品的著作权人。
商品化权作为一种对世权，由权利主体所专有，任何其他人只有经过他的授权，才能在其授权的范围内进行商品化使用。其二，商品化权的客体。
有学者认为，“商品化权的客体是一种信誉，此种信誉能使公众产生消费需求，也就具有顾客吸引力”。此观点为多数学者认同，但笔者不以为然，我们“可以发现信誉只是商品化权客体产生的一种对世效应，由于效应作用引发经济利益”。
笔者认为商品化权的客体不是信誉，是商品化对象中蕴涵的整体形象特征。当一个人、一件物品、作品中的角色、文字等被商品化后并不是对该事物的简单、固定的商业性复制，而是会促使消费者从中联想到其后深入人心的整体形象特征，包括其动作、性格、装扮等。
这种整体形象特征与商品的结合可以刺激消费者的需求，激发他们的好感。这是吸引商家进行商业化使用的根本所在，也是凝结着权利人的劳动创造，使具体的形象、文字、角色在商业领域可以广受欢迎的内在特质。
其三，商品化权的内容包括独占权、转让权、许可使用权。商品化权人可以自己独占性的将商品化对象用于商业使用，排除他人干涉；可以行使转让权，将自己享有的商品化权在法律允许的范围内转让给他人；也可以许可他人将自己享有权利的商品化对象用于商业使用。
通过以上分析，笔者认为：商品化权，是指将能够创造商业信誉、为公众知悉的具有独特人格特征的真实的人、物形象或作品塑造的形象或他们的结合，进行商业性排他使用和相应收益处分的权利。
二、商品化权的性质探究 关于商品化权的性质，主要有“版权说”、“商誉说”、“类版权说”、三种。“版权说”认为商品化权是著作权的权能之一，属于著作权人财产权利的一种；“商誉说”是澳大利亚、新西兰以及英国的判例法所持的观点，认为商品化权是一种受法律保护的商誉权；“类版权说”认为商品化权是形象权的一部分，而形象权是包括真人形象与虚构形象在内的形象付诸商业使用的权利，是界于人身权、版权、以及商标、商号权、商誉权之间的权利领域。
笔者认为，从《世界知识产权组织公约》第二条的规定看，知识产权可以包括一切人类智力创造的成果。因此，商品化权作为无形财产领域出现的一种新型权利形态，应当划入知识产权的范畴。
商品化权具备知识产权的共有特性，但与传统知识产权又有不同： 第一，商品化权是一种无形财产权。商品化权的客体是商品化对象中蕴涵的整体形象特征，商品化权客体内含了比社会平均劳动量更多的劳动。
作品中的形象不仅有作品作者的、传播者的创造性劳动，更有这些“形象”被商业性使用过程中特殊的广告宣传等促销劳动。真人形象被商业性使用产生的商品化权，其中有该真人在某一领域的长期创造性劳动成果，也有其形象在商业领域使用中做出的特种宣传、广告等劳动。
第二，商品化权是独占性的权利。商品化权是绝对权，具有独占性。
商品化权的独占性表现在：商品化权为合法主体专有，在一定条件下通过授权他人使用而加以实现，商品化权主体有权禁止任何未经许可的使用行为。 第三，商品化权具有时间性。
商品化权的时间性需要做具体分析，如果是作品中形象被商业性使用而产生的商品化权，这种权利的有效期应当与作品的著作权保护期相同。因为，从某种意义上讲，“商品化”的对象是作品的有机组成部分，其产生的权利应当与作品的著作权的保护期相同。
如果是真人的形象被商业性使用产生商品化权，权利的保护期应当是该人物终生加死后一定期限。将真人形象进行商业使用产生商品化权的，限于“名人”，其信誉和影响不因真人的死亡而立即消失，所以，这种商品化权的保护期应当长于真人的寿命。
这种独占性权利保护期可以由法律规定一个固定的期限。 第四，商品化权具有严格的地域性。
商品化权的无形财产权特征，决定他同其他知识产权一样是按一个国家或地区的法律产生的，否则，它不可能成为一种专有权利。法律具有地域性，商品化权受保护的范围限于其产生依据的法律的效力范围。
鉴于商品化权的上述属性，它应归入知识产权一类。但其究竟在知识产权中处于何种地位，各国法律上却无明文规定。
因为，商品化权与专利权在实践上和理论上交叉较少，所以下文笔者着重比较商品化权与著作权、商品化权与商标权的区别与联系。首先，商品化权不同于著作权。
世界各国依版权法保护商品化权的司法实践比较多，我国也是如此。因为，商品化权与著作权的保护对象范围有交叉部分。
交叉部分主要是知名作品，它既享有著作权，其作品中人物、动物形象、标题、片段也可能全被商品化，而成为商品化权客体的载体。但版权与商品化权到底不同：其一，商品化权与著作权产生条件不同。
只要作品独立创作完成，则自动享有著作权，而商品化权的产生则要求被商品化的对象具有一定的知名度和影响力；其二，版权与商品化权保护的目的也不同。版权保护的目的在于鼓励创作，促进文化发展，而商品化权保护的目的在于保护权利人权益，从而提高经济效益，促进经济发展。
由此，将商品化权纳入版权中予以保护不很合适；其三，被商品化的对象除了人物、动物形象、标题、片段之外，还有标志、声音等，这是著作权所不能包容的。其次，商品化权不同于商标权。
在现有的商品化权案例中，似乎总存在着与商标权的交叉。因为，在多数情况下商家商品化的对象都是作为商标在商业领域中加以使用。
但商品化权与商标权有本质不同：其一，对权利保护对象的要求不同。商标权保护的对象要求具有“识别性”，而商品化权要求商品化的对象具有 “知名度”；其二，权利产生的条件不同。
商品化权的产生是自动的，只要商品化的对象具有一定的知名度和影响力，不须履行法定形式就可享有，商标权则由注册产生；其三，两者权利保护范围不同。商品化权只单纯的存在于商业领域，是在商品或服务之上行使的一种权利。
商标权则即可存在于商业领域，也可存在于生产、制造领域。原则上，商品化权客体可使用在任意商品或服务上，法律并无限制，而商标权仅以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。
通过上述分析，商品化权是一种知识产权，但我们并不能简单地把商品化权划入任何一种传统知识产权中，商品化权成为知识产权中一种独立的权利类型，是完全可以的。
三、对商品化权保护的分析和构想 因为对商品化权性质认识的不统一，各国司法实践中对商品化权的保护也不一致，有的依著作权法保护，有的依商标权法保护，有的依人格权法保护。所有的保护方式都属于这种间接的对商品化权的保护方式。
笔者认为，利用版权法、商标法、不正当竞争法或民法来保护商品化权都是对商品化权的间接保护，其缺憾是显然的： 第一，著作权法对商品化权保护的局限性。首先，如果文学作品中形象具有著作权性，应是指该形象构成了作品的实质且该部分应达到一定的表述程度。
然而，文学作品中塑造的形象，尤其是那些在整部作品背景下而知名，但其形象不特定化、唯一化，被从传统作品中抽出来加以使用时，其版权性显然被削弱，此时，著作权法对这些角色的保护就可能是困难的；其次，只适用于根源于著作权领域内产生的商品化权的保护，著作权法保护的对象只涵盖了文学作品中塑造的形象，不适用根源于其他非著作权领域内产生的商品化权的保护。 第二，商标法对商品化权保护的局限性。
商标注册后，必须在商业领域持续使用，如经一段法定时间不使用，将被商标管理机关撤消，这对于许多并不擅经营的艺术家是勉为其难的，会影响形象商品化的商业利用价值。另外，我国商标权的取得采申请注册制。
行政确权周期与商品化角色市场价值的上升周期容易产生滞差。同时，注册商标的保护一般只限于有限的几类商品或服务，在没有建立防御商标制度的国家中，想要禁止他人对作品塑造的形象或真人形象及其结合在包括非注册行业在内的所有商业领域的使用，是不可能的。
第三，反不正当竞争法对商品化权保护的局限性。传统的反不正当竞争法理论要求原告与被告存在直接竞争关系，而一旦作者自身或真人形象自身并未将其塑造的形象或其自身的某种形象投入商业领域，就很难形成与非法使用者的直接竞争关系。
另外，不适当的扩展反不正当竞争法的适用范围，将引起知识产权诸法域之间产生交叉保护、重叠保护、选择保护等一系列复杂的法律技术问题，容易引致理论上的不协调和实践中的不统一，并且可能增大法律实施的成本。 第四，民法中的人格权法对商品化权保护的局限性。
首先，传统的人格权只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所的利益的独占和支配。它的保护不能延及作品中塑造的形象；其次，人格权不允许转让和许可使用，其救济权未经权利人许可同意不得使用。
而商品化权主要是通过转让或许可使用才得以实现的；再次，传统的人格权益是一种精神权益而非物质利益。而角色商品化了的人格权益是一种财产权益。
由于将商品化权置于既有的上述法律制度中加以规制，无法使商品化权得到充分的保护，而且，前面我们也论述了商品化权有自己独立的主体、客体、内容是一种独立的知识产权，采直接的保护方式在维护权利主体的利益，似为更当。所谓采直接的保护方式，即在立法上承认商品化权作为一种独立的知识产权而存在，将侵害商品化权的行为直接认定为一种侵害商品化权的侵权行为。
因为，从上文分析看，商品化权的本质，无论其形式还是内容，都有独立于人格或其他物质形式的排他属性，这是需要法律独立保护的根基。在立法上，把商品化权作为一种独立知识产权进行法律保护成为必要。
侵害商品化权的行为也因此可以直接认定为侵害商品化权的侵权行为。在司法实践中，侵害商品化权的行为主要通过以下标准来进行认定：
（1）行为人将他人的商品化权客体付诸商业性使用。如果经过权利人的许可，再对商品化权的客体加以利用，则行为人的行为不构成侵权。
行为人是否获得他人许可，应以权利人本人是否以明示的方式许可他人在商业领域对其商品化权的客体加以使用为准来判定。
（2）要有损害事实或造成损害之虞。对于商品化权的侵害的事实的认定依然要依传统民法理论，即损害事实是指因侵权行为的实施而导致权利主体经济利益上的损失或精神利益的损害。
不过，对于商品化权的侵害不仅既包括这种实际发生的损害，还包括造成损害的危险存在。因为，如果仅按实际损害理论，权利人发现某商家为经其允许而预将其形象运用与广告宣传中，但此时广告仅处于策划阶段，尚未推向市场，则大多场合下不可能对权利人造成什么实际损害，这时权利人不能主张该商家侵权。
如果照此，我们很难保障权利人的利益。所以，在对造成损害的认定上还应包括这种对商品化权侵权危险的存在。
（3）侵犯他人商品化权的违法行为与造成的损害之间有因果关系，一般而言，只要证明权利人的利益损害是由违法行为引起的即可。
（4）主观上有过错。侵权人只有在主观上存在过错，才承担民事责任。
但有一点要注意，在对商品化权的侵权上，如果侵权人无过错造成了侵权行为的存在应该立即停止侵权行为，并返还因侵权而获得的不当得利。 总之，商品化权在我国是一个崭新的概念，法律还没有对它进行规范，但是司法实践中已遇到越来越多的侵害商品化权的案件。
笔者认为，我们不必拘泥与传统知识产权法体系的限制。在将来的立法中——无论是把知识产权作为《民法典》的独立一编，还是制定独立的知识产权法，我们都应该把商品化权作为一种独立的知识产权加以规定，以期更好保障商品化权权利人的权利，促进经济发展。
参考文献： 郑成思著:《知识产权论》.法律出版社，1998年1月版，第24页 冯象:《鲁迅肖像权问题》.读书，2001
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