摘要：我国《商标法》规定申请商标注册不能侵犯他人现有著作权，而著作权则依据作品完成时自动产生，并不经过权力机关的审查核准，从而导致商标确权非诉及诉讼案件当中，当事人经常主张在先著作权对系争商标的注册的合法性提出质疑。笔者在此便以乐途运动香港有限公司诉商评委一案为例，浅析美术作品的著作权在商标确权诉讼中的运用。
关键词：著作权；商标；确权诉讼
我国《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。此处的“现有在先权利”包括“著作权”。由于，著作权依创作完成时自动产生的特点。故而经常有当事人以现有在先著作权对系争商标注册的合法性提出质疑。本文便以原告乐途运动香港有限公司（以下简称“原告”）诉被告国家工商总局商标评审委员会（以下简称“被告”）、第三人琪尔特有限公司（以下简称“第三人”）为例，对美术作品的著作权在商标确权诉讼中的运用进行探讨。
一、原告所主张的美术图案缺乏相应的独创性，不应当作为《著作权法》意义上的作品予以保护
我国《著作权法》所称的作品的基本要求为“独创性”，亦即：“最低限度的创造性”。由此，虽然《著作权法》意义上的作品并不要求其具有诸如专利权一般的新颖性和创造性，但是也必须满足最低限度的创造性的要求，不能无限制的突破“最低限度的创造性”底线。据此，诸如简单的字词、公众熟知的短语、口号，以及线条或者图案的简单拼凑、罗列，从根本上来说均为社会公共资源，为社会公众所熟知和惯用，都不具备《著作权法》意义上的作品所要求的“最低限度的创造性”，不能作为《著作权法》意义上的作品加以保护，更不能以此妨碍社会公众对于公共资源的合理使用。
原告所主张的美术图案《Lozenge device of Lotto（LOTTO菱形图案）》仅仅用简单的线条勾画出的，内部填充黑白两色的菱形图形的叠加，整幅图案的线条规整，色块匀称，组合方式规范。无论是描画菱形图形的线条，还是线条所勾画出的菱形图案，还是菱形图案内部填充的黑白色块，乃至菱形图案的叠加组合方式，都是社会公众所熟知和常用的图形、符号，公众所惯用的绘图的基本方法以及图画填充的基本方式、图案的基本的叠加组合形态。原告所主张的美术图案并没有体现出任何精神劳动和智力判断成果，其更接近于数学符号、几何图形的基本组合形态图，而不是《著作权法》意义上的作品。换言之，原告所主张的美术图案根本不具有“最低限度的创造性”。
此外，原告所主张的美术图案的表达极为简单，构成要素常见，组合形式常态化，针对该幅图案的构成要素和构图，不同的个体各自独立创作而表达相同的可能性极大，如若将该幅美术图案作为《著作权法》意义上的作品加以保护，不啻为赋予原告垄断社会公共领域的资源的权利，是极不恰当、不合理的，必然导致对于社会公益的损害。
首先，众所周知，我国的著作权登记备案制度遵循自愿登记的原则，著作权登记证书中所载明的作品的样本，作品创作、发表的时间均是按照申请人自行申报的著作权登记备案申请表中的内容填写，著作权登记机关本身并不会对著作权等级证书中所载明的相关内容的真实性做实质性审查。因此，本案原告仅仅提交一份著作权登记证书（复印件及公证件），佐以原告自己的董事会主席出具的“双菱形图形”创意及著作权的宣誓书（复印件），根本不足以证明该幅美术图案为原告独创，更不足以证明原告所述及的该美术图案的在先创作和发表时间，也不足以证明原告享有“在先”的著作权。
三、系争商标并不侵犯原告所主张的美术图案著作权
如前所述，本案中的美术图案并不具备《著作权法》意义上的独创性，不应当作为《著作权法》意义上的作品加以保护，更遑论系争商标侵犯原告的所谓的著作权。即便认定该美术图案于《著作权法》意义上的作品，系争商标与原告所谓的美术作品之间的对比仍应遵循“实质性近似”及“接触可能性”双重判断标准。而鉴于该美术图案仅仅为简单的几何图形的组合，其所谓的“独创性”即便存在，也极低。由此，在该美术图案的独创性高度极低的情况下，对其所谓的著作权的保护范围亦应当较小，亦即：应当严格把握“实质性近似”及“接触可能性”标准，只有在系争商标与该美术图案的相同或几乎完全相同的情况下，才能判定二者构成“实质性近似”。本案中系争商标与原告所谓的美术作品之间显然没有达到相同或几乎完全相同的程度。据此，系争商标并未侵犯原告所谓的美术作品著作权。
综上，笔者认为原告的主张不成立，第三人的系争商标并未侵犯原告所主张的现有在先著作权。同时，该案也进一步说明虽然理论上，著作权作为在先权利可以全类别对抗在后商标权，但是由于作品的“独创性”高低存在差异，是否能够引用《商标法》三十二条还需个案分析。
