摘要：著作权人对作品享有的人身权利和财产权利仅与作者的创作以及作品的表现形式有关，而与作品是否出现在媒介上、出现在何种媒介上无关。著作权法定许可制度作为一项既展示著作权的私权利性质，又展示著作权客体的公共性的制度，对于网络作品与纸质媒体上作品的保护形式不一致，显然不符合著作权保护立法的初衷，也难以在理论上自圆其说。报刊转载法定许可制度在实现权利人报酬方面的效果不佳并不是制度本身有缺陷所致，而是配套机制孱弱导致制度未被切实执行的结果。强化执法环境与条件、完善配套制度，是任何一种著作权许可制度得到贯彻的必要条件。应当通过具体措施完善著作权法定许可制度，如赋予网络转载、摘编主体著作权法定许可权，加快互联网转载付酬机制建设，利用大数据优势加强互联网监管，建立多元化知识产权纠纷解决机制等。
关键词：著作权法定许可；习惯权利；法定权利；制度创新
著作权法定许可，是指依照法律的明文规定，不经著作权人同意而有偿使用他人作品的行为。对于刊登在传统媒体上的作品，一般允许其他使用者在符合法定条件的情况下使用，这在法学理论界和法律实务界都没有争议。但对于网络作品，基于其与传统媒体上作品的不同特征和表现形式，是否允许其他使用者在符合法定条件的情况下予以使用，有很大争议。研究著作权法定许可的理论依据，分析目前我国著作权法中著作权法定许可制度对网络媒体与传统媒体的适用相割裂的原因，进而提出我国著作权法定许可制度与网络著作权保护相对接的对策，具有十分重要的理论价值和现实意义。
一、著作权法定许可的理论依据
作者对其作品享有著作权，同时要受到著作权制度的一般约束。与物权尤其是绝对物权相比，著作权有地域限制和时间限制。与一般债权相比，著作权权能在一定意义上高于债权。比如，著作权是著作权人依法对其作品独占使用的权利，他人不得侵犯，因此就权能而言，著作权是介于绝对权与相对权之间的一种权利。之所以如此，是因为作为著作权客体的作品有两大特点。一方面，作品是作者的智力成果，具有私主体性。作者对其创作的作品享有不受侵犯的署名权、修改权和保护作品完整权，凡是侵犯这些权利的行为均为法律所不允许，因为这些侵权行为毫无疑问会影响作者创作作品的积极性，从而会间接扼杀作者的创新动能，妨害社会总体智力水平提高。正因为此，著作权法对此类法定权利（最典型的是著作人身权中的大部分权利，不含发表权）的保护较为严格。另一方面，由于作品是体现人类精神世界追求的一种成果，具有开启民智、增加人类知识、满足休闲娱乐需求等多重公共服务职能，所以作品还具有公共性。也正是从作品的公共性出发，著作权法为著作权人行使著作权设定了一系列限制。比如，关于著作发表权和著作财产权的保护期限，虽然我国著作权法对自然人作品和法人作品以及作者身份不明的作品作了不同形式的期限规定，但一般来讲，经过一定保护期限的作品，其他人或者单位就可以无偿使用。这是著作权公共性的一个重要表现。除此以外，体现著作权公共性的
收稿日期：2015-10-19
作者简介：王青林，男，人民出版社新华文摘杂志社编审，法学博士（北京100706）。
还有著作权合理使用制度。当人们基于社会公益目的而合法使用他人作品时，可以不经作者同意，也无须向作者支付报酬。我国著作权法列出了12种合理使用的情形，这些情形都有为公益目的而使用他人作品的特点。
既展示著作权的私权利性质又展示著作权客体的公共性的著作权制度，就是著作权法定许可制度。根据我国现行著作权法，法定许可使用包括：为实施九年制义务教育而有条件地使用作品；其他报刊有条件地转载或作为文摘资料刊登作品；录音制作者有条件地使用他人的合法录音制品；广播电台或电视台播放他人已经发表的作品或者已经出版的录音制品。就著作权的公共性而言，这些情形下对有著作权的作品的使用都无须经过作者同意。换句话说，作者将其作品发表在公开的报刊上或者由出版社出版的，一般都视为作者已经同意将其作品有条件地传播，以上几类主体可以不经作者授权而直接使用该作品。需要注意的是，这种使用的范围排除了著作权人未发表的作品。一般认为，未发表、未出版的作品不具有公共性，不能被他人以法定许可的名义使用。正是因为作品承担着传承文化、推进创新和增进社会福祉的公共文化使命，作品才可以也应该被有限制地使用。当然，由于使用者并非为纯公益目的而使用，其在使用过程中产生主要社会效益的同时也能获取一定的财产收益，所以使用者不经作者同意而使用作品的行为还应该负担相应的给付义务，这是著作权法定许可制度对作为私权利的著作财产权的重要保护措施。有偿使用是著作权法定许可与著作权合理使用的重要区别之一，法定许可使用者可以不经作者同意而使用作品并须向作者支付报酬，表现出著作权私权利性质与公共权利性质合一的特征。
著作权法定许可的上述特征应该涵盖著作权的所有客体，即凡是作品都具有上述特征。然而在我国著作权立法中，却存在网络作品的著作权与传统媒体上作品的著作权在适用法定许可制度上相割裂的现象。对于传统媒体上作品的著作权，我国立法明确了其法定许可的范畴；而对于网络作品的著作权，我国立法否定著作权人有法定许可的权利，尤其是否定其关于转载、摘编的权利。立法上为何会出现这种对不同表现形式的作品的不一致规定，其理论基础又是什么，这些问题实有探讨之必要。
二、著作权法定许可制度对网络媒体与传统媒体的
这个难题就是如何看待网络作品的著作权问题。回到著作权的定义：“著作权亦称版权，是指作者以及其他著作权人对其创作的文学、艺术和科学技术作品所享有的专有权利。著作权是公民、法人依法享有的一种民事权利，属于无形财产权。”⑥从这个被普遍接受的定义来看，著作权指的是著作权人对作品享有的人身权利和财产权利。这种权利仅与作者的创作以及作品的表现形式有关，而与作品是否出现在媒介上、出现在何种媒介上无关。于是，可以认为，作者创作出作品后，无论是尚未发表，还是发表在传统媒体上或者网络上，其都无可争议地享有著作权。作者对其尚未发表的作品的著作权不受强制许可制度的限制，因为根据未发表的作品，无法判断出作者是否有将其交于他人出版或者让他人知晓的意图。比如，作者的一些私密书信，可能就是其独享著作权的一类作品。然而，作品一旦发表，就表明作者同意将其让广大公众知晓。作者在传统媒体上发表作品，可以推定其有让公众了解其作品的意图；同样，作者在网络媒体上发表作品，也可以推断其有向公众公开其作品的意图。无论是在传统媒体上还是在网络媒体上发表作品，作品的公开方式应该是一致的，因此，作者所享有的著作权人身权利和财产权利基本上没有区别。换句话说，在传统媒体或网络媒体上发表的作品，其著作权的内容相同、表现形式一致，只不过是载体不同；著作权的人身保护形式和财产保护形式也基本一致。目前，有的媒体给作者的稿酬基本上不区分网络媒体与传统媒体，即源于此。有的新媒体定价也基本遵循了这一原则，如著名的《经济学人》杂志，其定价模式就是网络媒体与纸质媒体同价，唯一的优惠在于，如果订购纸质杂志，再加少数钱就赠送网络杂志。这基本上可以看成是一个促销手段了。
既然网络媒体上作品和传统媒体上作品的著作权保护形式是一致的，那么对于著作权的限制而言，规定两种制度显然不符合著作权保护立法的初衷，也难以在理论上自圆其说。尤其是在法定许可方面，对于转载、摘编作品严格区分著作权的载体既不符合权责一致原则，也容易导致人们对著作权理解的偏差甚至执法上的混乱。简单地说，如果要自圆其说，则要么承认著作权法定许可制度同时适用于网络媒体和纸质媒体；要么否认著作权法定许可制度符合立法原则和立法精神，从而在著作权法修正过程中废除法定许可制度。只有这样，才契合著作权法中法律权利与法律义务的一致性，也才能自圆其说。遗憾的是，最高人民法院却采取了一种模棱两可的态度，这不能不说是不太明智的做法。也许，最高人民法院正是看到了相关规定的矛盾性，才创造了一个“信息网络传播权”的概念，然而这一概念仍然无法解决上述著作权法适用上的矛盾。因此，有必要对转载、摘编行为作进一步研究，以判断著作权法定许可制度的发展及其未来历程。
三、习惯权利的法定化：出版者转载摘编权利的来源
笔者曾经梳理过文摘出版物的产生与发展过程，得出的结论是，现代意义的文摘出版物是随着学术共同体的形成而几乎同步产生的。最早的文摘出版物是1665年法兰西科学院出版的文摘出版物，后来文摘出版物数量大增，有的坚持下来了，有的则办了一段时间办不下去了。文摘出版物问世时，人们尚未考虑著作权的问题。不过，既然文摘出版物有大量的功能，如浓缩社会信息、检索科研成果、提供政治咨询、增强学术交流等，那么适合这些时代要求的文摘出版就理所当然了。任何立法包括著作权立法，都应为此服务而不应设置阻碍。从权利角度讲，文摘出版者的权利经过了一个由习惯权利到法定权利的过程。早期文摘出版者的权利表现为一种习惯权利。习惯权利是权利主体享有的，在特定的时间、空间和特定的群体中形成并被认同的，对其成员具有非国家强制性约束力的权利习惯。⑦就适用主体的特定性而言，转载、摘编之习惯权利为出版者所享有，在知识群体中适用。就适用的持久性而言，出版者转载、摘编之权利已经在社会上运行了几百年之久。就广泛的社会认同性而言，转载、摘编之习惯权利表现为包括学术界在内的知识界对文摘出版物的认同与支持。目前，至少在我国的几大文摘、转载类刊物中尚未有涉及著作权诉讼的。就非国家强制性而言，文摘在产生之初并不是为国家服务的，其是一个学术界自发生成的现象，学者们遵守着文摘选编的不成文规定（不事先征得作者同意，因为最早时找作者更难），这种遵守一直延续到今天。因此，作品的转载、摘编在早期是一种习惯权利是毋庸置疑的。更进一步讲，作品转载、摘编之早期习惯权利是一种行业性习惯权利，指一种完全基于业缘关系而产生的权利习惯。⑧伴随着学术共同体出现的文摘类出版物，以转载、摘编最新的文学作品、艺术作品和科技作品并更加广泛地加以推介为己任，形成了一种独特的业务类型。这种业务被广大读者接受，这种行业习惯权利一直行使到国家为其立法而止。 马克思指出：“在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。”⑨恩格斯也论述过：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”⑩著作权法定许可制度的建立就是这些论述在实践中的生动体现。文摘类出版物正是在长期发展的过程中逐渐形成了一整套运行规则和机制，从而为国家制定著作权法定许可制度提供了现实依据和社会实践基础，对著作权立法起到了积极的推动作用，进而推动我国著作权保护在制度上有了超越西方国家的创新。不能以某些西方国家没有著作权法定许可制度或者其著作权法定许可制度的适用范围不相同，而否认我国著作权法定许可制度的积极意义和创新性。在著作权法定许可制度中，隐含着适格出版机构对他人作品在付酬情况下的一种转载、摘编权。这一权利构成了对作者权利的限制，其基础是社会利益，即将最新、最精的研究成果推介给社会，使社会大众分享文化进步福祉的利益。这也是文摘类出版物一直担当的文化使命。无论是纸质文摘出版物，还是网络文摘出版物，都有这样的权利和文化使命。因此，著作权法定许可制度既应该适用于传统出版物，也应该适用于网络等新兴媒体。那种基于契约之绝对自由理论而否定出版者转载、摘编权利的主张，其理论基础比较薄弱，且契约之绝对自由理论于当今已经过时，无论是资本主义国家还是社会主义国家，基本上都没有绝对的契约自由。在转载、摘编这个法律行为中，有两种相互冲突的权利：一种是著作权人的协商定价权，另一种是出版者的转载、摘编权。这两种权利发生冲突的可能性比较大，借助于目前有学者提出的冲突解决机制，可以较好地解决这一问题。
四、出版者转载摘编权与作者自主定价权
发生冲突的解决机制从目前的实践来看，传统出版者转载、摘编其他报刊的作品都是比较规范和谦抑的。由于未受到作者的直接授权，所以其给付作者的报酬一般都不低于原发刊物。而在网络领域，则出现了一些不遵守转载、摘编规则的事件，相关纠纷大量出现。如有的网络媒体用了原发作品却不表明出处甚至不表明作者；有的网络出版商不向作者支付报酬，致使作者拿出自主定价权理论来拒绝网络出版。这些现象是客观存在的，但尚不足以支持立法者拒绝网络转载、摘编适用著作权法定许可制度。因为这些现象是个别网络出版者不遵守法定许可权利和义务的相关规定而导致的，与法定许可制度本身无关。通过一定的措施，前述纠纷完全可以在法定许可的框架下加以解决，而不需要从立法上废除著作权法定许可制度。
由此，作者对作品的协商定价权就有商榷的余地了。有学者考察了中国社会的权利现象，发现：就理论层面而言，当下中国有一种非常矛盾的现象：一方面，受历史上对个人权利相对忽略等因素影响，现实中权利的实现不够充分；另一方面，随着社会主义法治的发展，公民的权利意识不断提升，一些人容易受权利绝对主义思潮影响而走向另一个极端――主张绝对权利。转载作品的协商定价权基本上反映了这种现象。首先，协商定价权把作品作为著作权人的绝对私有财产，否认其公共文化服务意义；其次，协商定价权否认原发出版物出版时的定价，则此后无论是增加或者降低定价对原发出版物来说都是不公平的；最后，协商定价权用另一种权利否认了经由习惯权利而形成的转载、摘编者的法定权利，具有权利滥用的初级性质。因此，应当从理论上重新确定一种公平、诚信、合法的协商定价权模式，反对绝对自由的、以至于可能会被滥用的协商定价权。作者的协商定价权同样要遵循民事活动的基本原则，包括民法中的公平原则和诚实信用原则等。基于原发作品的协商定价而形成的转载作品的协商定价，实际上已经实现了这样的功能。
反对著作权法定许可制度的学者还提出了一个观点，即运用著作权集体管理组织通过集中许可的形式进行著作权交易。这或许是法定许可转向协商许可的一个进步，但要证明这是个进步，还必须经过一定的制度竞争。任何制度都会有优点和缺点，在制度实施过程中，需要通过制度竞争实现人们对制度的选择。缺乏竞争性选择的制度往往是不牢靠的，因此，不妨暂时保留法定许可制度，同时加强著作权集体管理组织和相关制度建设，让作者自行选择。如果作者声明将相关权利转让给著作权协会并提供联系方式，就可以认定作者拒绝适用法定许可制度，这样，转载、摘编权就成了一种附条件的权利，必须经著作权集体管理组织允许才可行使。否则，就适用著作权法定许可制度。相信经过一段时间的竞争，哪项制度更合理应能在实践中反映出来。因此，没有必要那么着急地在没有续接制度的情况下，或者说没有找到更好解决手段或解决手段未被证明是最好手段的情况下，仅以一个十分牵强的理由而废除一项制度。也许这项制度还有旺盛的生命力，这也未可知。制度的消亡需要社会实践的选择而不是理论的强制，这是法社会学的一个基本常识。
五、结论
