据《人民日报》报道，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部等四部门近期正式启动第10次打击网络侵权盗版专项治理剑网行动。与以往专项行动相比，此次专项行动将把打击部分网站未经授权大量转载传统媒体作品，严重侵害权利人合法权益的侵权行为纳入重点任务之中。实践中，网站非法转载学术期刊已发表论文的情况十分普遍，但既有的法律和司法解释对此却缺乏有效的对策。鉴于期刊对于学术论文的质量及公开发表具有十分重要的作用，应明确承认期刊在学术论文转载中的权益，在赋予网站以法定许可转载权的同时，强化著作权保护机制的基础设施建设。
一、学术论文网络转载中的期刊权益保护严重缺失
随着互联网的普及，各种网站将学术期刊已经公开发表的论文传至网上，供用户阅读和下载的现象已经普遍。尽管这一行为客观上促进了论文的传播，但其未经作者和期刊同意，其中涉及的侵权问题不可轻视。特别是各种网站未经许可转载传统媒体作品的现象已经司空见惯，甚至已经到了见怪不怪、法不责众的地步。这些问题早就引起各界关注，但受到重视的主要是作者权益如何保护的问题。对于媒体权益，只有在作者授权媒体代行转载许可权而网站未经媒体同意擅自转载的情况下，才存在侵犯媒体权益的问题。而且即便是在这种情况下，媒体也被仅仅视为作者的代理人，没有独立的法律权益。
根据我国现行《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的规定，出版者的权利包括对其版式设计享有的专有使用权和基于出版合同享有的专有出版权。对于报纸、期刊上所刊载之作品，除非属于职务作品或另有约定，否则不属于出版者的权利范围。这就导致在转载问题上，除非前述例外情况或者获得作者单独授权，否则报纸、期刊没有独立的许可转载权。保护作者的立法理念本身并没有问题，但这种立法理念忽略了特殊情况下期刊具有的独立而重要的权益。对于学术论文的发表而言，特别是核心、权威期刊上的高质量、高引用率论文，期刊及其编辑发挥了重要甚至决定性的作用，这是出版界特别是学术期刊界人所共知的事实。因此不能再用传统的出版者权益保护观念来看待学术论文转载中的期刊权益问题，而应明确承认期刊等出版者在学术论文创作和发表过程中具有的重要而独立的权益，并在转载问题上完善相应的保护机制。
二、期刊权益保护缺失的关键在于网络转载的立法存在明显疏漏
有关网络转载、法定许可转载等问题的法律及司法解释存在疏漏，是论文网络转载中期刊权益屡遭侵犯且无法获得有效保护的关键原因。
1.我国立法及司法解释对网络转载的规定及其演变
关于作品转载的行为，1990年颁布的《著作权法》即规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。这一条也被称之为法定许可转载，即转载人不需要取得作者同意即可转载，只需付费即可。法定许可转载被认为是对作者权利的限制，立法本意在于促进作品的传播。就合法性而言，把付费问题先放在一边，网站究竟是否有权不经许可就直接转载已发表作品?换言之，法定许可转载权的范围能否扩大到网站?
对于这个看似简单的问题，立法及司法解释却经历了重大的反复。最高人民法院(以下简称最高院)2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第3条规定:已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。这实际上承认了网站的法定许可转载权。但这一规定并未被2001年修订的《著作权法》所采纳。2002年，最高院又颁布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第17条规定:著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任并在第32条规定以前的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准，这实际上是在法定许可转载权的主体范围问题上对2000年司法解释的直接否定。但是2003年，最高院修订了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在第3条明确规定:已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊作品范围的，应当认定为侵权。这一次不仅重申了网站的法定许可转载权，同时还将法定许可转载权的排除权从作者、受作者委托的网站扩大到作者和受作者委托的全部出版者。
根据《著作权法》的规定，将作品上传到网络属于信息网络传播的行为，需要作者授予信息网络传播权。如果允许网站法定许可转载作品，实际上也是对作品信息网络传播权的限制。对此2006年5月颁布的《信息网络传播权保护条例》只规定了为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品这两种情况下网站的法定许可信息网络传播行为(即不需要获得作者许可但要付费)，与前述最高院司法解释确立的一般意义上的法定许可转载相去甚远。更令人惊讶的是，2006年12月，最高院再次修订《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，将原来的第3条完全删除，从而在司法解释层面彻底否决了网站的法定许可转载权，又回到了2000年之前的老路。
2.对网络转载既有立法及司法解释的评析
立法及司法解释一再反复并最终否决网站的法定许可转载权，主要原因应该是出于对实践中网站未经许可非法转载比比皆是，但又无法对其予以有效约束的无奈。而法定许可转载的根本在于网站不需要经过作者许可，仅仅需要付费即可转载。无法有效规制网站转载的原因，显然是作者在法定许可转载制度下的著作权收益无法获得法律保障。取消网站的法定许可转载权，实际上是将作品信息网络传播权的行使牢牢限定于作者一方，从而在形式上固守作者著作权的底线，从而避免在打击非法转载不利与保护作者著作权不利两个问题上受到双重指责。但法定许可转载制度中作者利益得不到保障并非网站转载所独有。网站法定许可转载时不支付报酬也并非完全是网站主观上不愿意支付报酬，而是与支付机制这一大环境缺失有关。此外，在作者和网站两端都处于数量众多、类型不一、零散而缺乏有效组织的客观情况下，要确保法定许可转载的付费机制有效运行难度极大。总之，简单否决网站的法定许可转载权既不能解决实践中网络转载的规范问题，也无法对作者以及报刊出版者的利益予以有效保护。
三、完善学术论文网络转载中期刊权益保护的具体对策
要解决学术论文网络转载的实践乱象和立法疏漏，首先要在理念上承认学术期刊对于学术论文具有独立而重要的权益。在此基础上，应当以明确网站的法定许可转载权及其限制为核心，对论文作者利益、学术期刊利益以及作品传播三者进行平衡。此外还应着力完善著作权的集体管理制度与付费制度，强化著作权保护机制的基础设施建设。
1.明确学术期刊对于学术论文具有独立权益
从实践来看，学术期刊对高质量的论文发表作出的贡献越来越大。这些精力、贡献和创作应该得到法律的明确承认，不能仅仅将出版者的权利限定于版式设计的专有使用权和专有出版权，而应承认期刊及其编辑对于学术论文创作的贡献，赋予学术期刊对于学术论文具有独立的法定权益。当然，这种贡献难于在著作权意义上予以量化，毕竟出版者与作者仍然属于不同层面上的主体，在权利主体的意义上无法也不宜混同。如果人为赋予期刊对于作品拥有独立的著作权，则会导致其与作者的权利产生冲突，反而增加新的负担。
对于期刊而言，在作品发表之后，对其影响最大的就是转载，特别是网络转载即信息网络传播，因为网络转载客观上会损害期刊发行的效果。实践中，期刊为了扩大自身及其发表论文的影响力，会主动与网络出版机构(如中国知网等)签署信息网络传播协议，由这些网络出版机构统一传播其已发表作品，并按照约定向期刊统一支付报酬。由于这笔报酬涉及作品作者的信息网络传播权，因此在这种模式之下，学术期刊往往在期刊上标明本刊已加入**网络，凡向本刊投稿者，视为自动授予我刊信息网络传播权，相应报酬含在本刊支付的稿费当中。凡不同意者请与本刊单行联系等信息，以此完成著作权意义上的合法性。这一模式在实践中的应用十分广泛，显示出期刊的独立权益在实践中已经成形。
所以期刊的独立权益应当就是指对于其所发表论文的转载权。其一，考虑到期刊的转载权主要来自于其对于论文的独立贡献，所以对期刊转载权应当设定一定的裁量标准，即强调转载权的获得前提必须是期刊及其编辑对于学术论文作出了特定的贡献，如果发生争议时，应由期刊对此承担举证责任。其二，期刊的转载权与作者的权利属于并列关系，即独立于作者权利，但在行使上则应优先于作者权利。对于已经在杂志发表、且期刊享有转载权的作品，作者如果要许可其他刊物或网站转载，在特定时期内(如1-2年)应取得期刊的同意。第三，期刊的转载权可以由期刊和作者通过另行约定排除，也可以通过另行约定予以强化。没有另行约定时，适用前述内容。
2.通过司法解释明确网站的法定许可转载权及其限制
在实践中，期刊本身既具有保护自身利益的需求，也具有传播自己已发表作品的需求。很多期刊自己都创办了网站并将所发表论文定期更新，以促进已发表论文的传播。而且以中国知网为代表的集群性、专业性网络出版机构已经具有相当大的影响力，对于促进作品的传播效率发挥了极其重要的功能，在转载上也已经具有较强的规范意识与法律意识。在这种背景之下，仍然否决网站的法定许可转载权，或者在法律上遮遮掩掩不予承认，既不符合实践的要求，也不利于网络出版与发行这一产业的发展。无论作者还是期刊，其转载权都应受到合理的限制，应当通过司法解释的形式明确网站的法定许可转载权。
需要重点解决的第一个问题，是如何规范实践中大量存在的非法转载。对于这个问题首先要明确非法转载的判断标准。如果不允许网站有法定许可转载权，那么非法转载的核心就是未经许可，至于是否付费则并不影响行为性质;并且如果承认期刊有独立的转载权，那么转载还应经过期刊许可。而如果允许网站有法定许可转载权，则非法转载的判断标准则变成是否付费。其次，对于非法转载的法律责任追究也要分两种情况。对于主观有违法意图，不遵守转载应履行的法定义务，并且在作者或期刊追究其责任时拒绝停}卜侵权与赔偿的，问题就变成如何通过行政处罚或诉讼机制追究其法律责任。但对于主观上并没有违法意图，只是因为客观上无法及时取得许可或付费，在作者或期刊追究其责任时能够停止侵权、赔偿损失或达成和解的，就不需要也不应再通过行政处罚或诉讼机制追究其法律责任。而是否赋予网站法定许可转载权，与是否赋予期刊以独立的转载权一样，都属于立法的价值判断和技术选择问题，本身并非不可逾越之难题。撇开主观恶意违法且拒绝承担法定义务和民事赔偿的情况不论，无论在前述哪种情况下，真正的问题均是如何创造一种环境和机制，使得许可和付费都变得简单、易行，降低守法成本，具体的解决方法将在下文中详述。
第二个问题是对网站法定许可转载权的限制。从《信息网络传播权保护条例》的规定内容来看，法定许可转载可以分为公益性与商业性两大类。对于公益性网络转载，即为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，显然是不允许作者以及期刊排除的。但对于商业性网络转载，无论其是否明确有营利的意图或者是否获得了切实的利益，都应当明确作者及期刊有排除权。对此应当援用2003年最高院的修订，将法定许可转载权的排除权从作者、受作者委托的网站扩大到作者和受作者委托的全部出版者。
3.以完善集体管理制度与付费制度为核心强化著作权保护机制的基础设施建设
著作权保护在技术上存在的最大难题，就是作者与使用者两端均处于数量众多、类型不一、零散而缺乏有效组织的客观情势。对此世界各国均建立了著作权集体管理制度予以应对。2001年修订的《著作权法》规定了著作权集体管理组织，2004年又颁布了《著作权集体管理条例》，对于著作权集体管理组织的法律属性、法定权限、设立程序及内部治理均做出了明确规定。目前我国已经成立的著作权集体管理组织包括中国音乐著作权协会、中国音像集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会和中国电影著作权协会。相比之下，成立于2008年的中国文字著作权协会由于成立时间较短、组织机构尚不健全、对作者的动员和组织程度较低，在著作权集体管理上的作用尚比较薄弱。
要妥善解决学术论文网络转载中的期刊权益保护问题，根本上也要依赖于集体管理制度的完善，并以此为核心强化著作权保护机制的基础设施建设。应当将期刊的转载权明确纳入著作权集体管理的范围，如此可大量减少转载许可和付费的交易成本。这里要注意的是，对于同一个网站，不同期刊是否允许其转载可能有所差别，这就需要集体管理组织能够实现差异化的管理方式，能够在众多期刊与网站之间形成及时、有效、充分的沟通。当然，如果允许网站有法定许可转载权，则集体管理的内容就仅与付费有关了。
付费问题包括以下两个具体方面。一是应当提高转载的付费标准。1993年颁布的《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》规定:报刊转载、摘编作品的付酬标准为25元/千字;社会科学、自然科学纯理论、学术性专业报刊可适当降低，但不得低于10元/千字。500字以上不足千字的按千字计算;不足500字的按千字作半计算。对于学术论文来说，考虑到期刊对学术论文投入的贡献，这一标准显然太低。鉴于实践中学术期刊普遍采取作者统一向期刊授权、由期刊代行转载权及收取转载费、期刊以支付稿酬的方法囊括转载费的方法，对此一方面可以考虑提高学术期刊论文转载的收费标准，另一方面既然法定许可转载可以由作者及期刊予以排除，所以也可以鼓励学术期刊与网站通过约定形成具体的转载收费标准，同时也可以探索按转载时间付费、按转载内容付费等多种收费模式。值得补充的是，尽管学术期刊应享有独立的转载权，并且在与作者的信息网络传播权冲突时应具有优先地位，但期刊支付给作者的稿酬中还是应当分开列明发表稿酬和转载稿酬，避免在强化期刊权益保护的同时损害作者的合法权益。二是付费方式，以及付费与转载合法与否的关系。如果允许网站有法定许可转载权，而且作者与期刊也未明确排除，则转载的合法性就取决于是否付费。这里的问题在于付费究竟是法定许可转载的前置性程序，还是构成要件之一并允许转载后补充付费?如果将付费设置为合法转载的前置程序，毫无疑问将显著增强期刊及作者追究网站侵权责任时的举证能力。但如果在缺乏便捷的支付系统的情况下强制实施这一规定，则对众多不具有故意违法意图的网站不公平，实际上也无法真正实现保护期刊及作者转载权、信息网络传播权的目的。既然法定许可转载本身即是出于促进作品传播的目的而对作者及期刊权益予以合理限制，并通过经济利益予以弥补，则在加强支付系统建设的同时，应当在法律上将付费作为法定许可转载的构成要件之一。即使网站事先在未付费的情况下已经转载，只要能够证明自己已经向期刊、作者或其集体管理组织发出支付通知，并且在期刊、作者或集体管理组织主张收费时能够在合理时间内补足，就不应当视为非法转载。当然，对此可以规定，如果事先未付费即转载，在期刊、作者或集体管理组织主张权利后仍不及时付费的，自其主张权利日起应责令网站按照应当支付的金额加罚一定比例的数额作为惩罚，从而在促进法定许可转载制度顺利运行的同时，强化付费要求的约束力。
四、结语
学术期刊对于高质量论文的发表具有十分重要的作用，这种重要性应该得到承认和保护。长远看来，要实现论文作者利益、期刊及其编辑利益与学术论文传播三者之间的平衡，就必须在法律上构建合理的规则，特别是对期刊的法定许可转载问题作出明确的制度回应。我国《著作权法》正在进行新的重大修改，如果能在此问题上有所突破，必将对作者及期刊利益保护乃至整个学术出版事业产生极大的推动作用。
