【摘 要】营业转让是一种以营利为目的，将机能性财产进行转让的一种活动。营业转让通常发生在企业之间，而作为营业转让主体的企业为了追求利润的最大化，往往会忽视劳动者权益的保护，尤其是在我国却还没有建立营业转让相关的法律制度情况下。
【关键词】营业转让；劳动者权益；法律制度
一、营业转让概述
目前，学界对于营业转让这一概念并没有形成比较统一的认识，存在较大的分歧。但一般来说，学界对营业的认识存在着主观说和客观说之分。商法上所使用的“营业”一词，本来就既包括作为营业活动的营业，也包括作为营业财产的营业，前者被称为主观意义上的营业，后者被称为客观意义上的营业。主观意义上的营业是指以营利为目的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动；客观意义上的营业指以一定的财产为基础的，为了商人的营利目的而组成的有机体系。而关于营业转让的内涵，有学者认为“营业转让是以盈利为目的的，转移有机的组织一体的营业”；有学者认为“营业转让是指在签订合同过程中，客观意义上的营业将作为一个有机的组织体被转移”；还有学者认为“营业转让是商主体出卖、赠与或租赁，或抵押客观意义上的营业与他人的商事交易法律行为。”虽然上述学者给出的营业转让的内涵并不完全一致，但是他们普遍认为，营业转让中的标的物是客观意义上的营业而不是主观意义上的营业活动。因此在笔者看来，所谓的营业转让是指通过签订合同将以一定营利为目的而组成的机能性财产进行转让的活动，即笔者赞同客观说的观点。
但在我国目前的法律制度中，尚无营业转让的相关制度性规定。我国解决与营业转让相关的问题只能依靠政府部门发布的一些相关的办法。在依法治国理念指导下的中国，营业转让的问题亟待解决，尤其是在营业转让中，劳动者利益受到侵害的事件频发，更是需要国家制定相关的法律来解决，仅仅依靠一些“通知”、“办法”只是短期内的权宜之计，并不利于长远发展和我国法制体系的健全与完善。
二、营业转让中劳动者利益受到侵害的现状
营业转让中劳动者权益受到侵害的现况，突出的体现在企业拖欠劳动者工资，不付社会保险金，造成许多劳动者家庭经济困难；企业利用自身优势，使劳动者的知情权、参与权和劳动权等受到损害；劳动者的劳动关系继受问题受到侵害等。具体表现为：
（一）损害劳动者债权
工资、社会保险费用、因营业转让而解除劳动合同而产生的补偿金等都是劳动者债权的一种。很多时候在营业转让中，转让方和受让方在事前没有协商一致，对劳动者的工资、社保等未作出明确的约定，导致在转让后，双方互相推诿、逃避责任，劳动者的合法债权难以得到保障。
（二）损害劳动者知情权
对于劳动者而言，知情权具有非常重要的意义。因为在实践中，劳动关系在法律上的平等，并不能掩盖劳动者与用人单位在实质上的不平的地位，劳动者与资产所有者的代表――用人单位抑或雇主，从一开始就处于不平的地位，在二者关系中劳动者明显处于弱势。而且，知情权是劳动者实现其他相关权利的基础，在营业转让中，如果不能保障劳动者的知情权，就会导致劳动者的其他权利受到损害。例如实践中一些企业做出营业转让的决定前，基本不会与劳动者协商，不少牵涉多方利益的问题往往欠缺公开透明的程序保障，这对劳动者的知情权的保障极为不利。
（三）损害劳动者劳动权
劳动权作为一种法定的权利，是一个权利集合的概念，在这个集合中包含着许多子集。具体而言，一般包括自由择业权、平等就业权、劳动报酬权、休息休假权、职业培训权和职业保障权。企业在营业转让过程中，倘若企业双方并没有对员工将来的就业进行友好磋商的话，经常会使得劳动者的劳动权如劳动报酬权、职业保障权受到侵害。更有甚者，在签订劳动合同时很多企业制定的格式条款已经让劳动者处于非常不利的地位，而受让方在接收企业后往往会进行重新整改，此时的劳动者权益已是风雨飘摇。此外，营业转让的附随效果是受让方继受转让方的经营活动后，转让方不再从事相同或者相类似的业务（即承担竞业禁止义务）。因此，转让方必须解散或者转产，由此引发了劳动者利益保护问题：倘若双方事先无关乎劳动者就业的解决方案，则转让方解散，必然引起失业； 若转让方转产，则可能裁员。这显然不利于维护劳动关系的稳定，也容易衍生相关问题。
三、营业转让中劳动者利益受损的原因分析
（一）劳动者在劳动关系中处于弱势地位
法律中劳动关系双方平等的法律关系的设立，并不意味者二者在实践中地位的平等。企业在与劳动者签订劳动合同时，表面上看来是具备了成立有效合同的所有要素，但是企业却是在信息、资金等方面处于明显优势地位的一方，而且大多都与劳动者签订格式合同。这样一来，劳动者在签订合同时就已经丧失了实质的平等，处于劣势地位。在营业转让时，受让方往往比转让方财力更雄厚，资源更丰富，无疑加剧了双方的不平等。营业转让中，以盈利为导向的企业，往往是利益优先，处于弱势的劳动者时常不会被列入考虑的重点，此时，劳动者就成为了转受双方合作的牺牲品。如何使劳动者利益不因营业转让而受到损害，最大限度地保护劳动者基于宪法所享有的就业权，就成为营业转让中对劳动者利益保护规制的逻辑起点和价值目标。
（二）我国营业转让相关法律制度的缺位
立法上营业转让法律制度的缺失，导致司法实践中只能依靠一些关于企业产权转让的政府部门规章来规制营业转让行为。没有了法律制度的强制性规范，又怎能对公众起到模范和警戒的作用呢？对于非国有企业转让营业财产时，《劳动法》《劳动合同法》和相关法律法规均未强制受让方继受劳动关系，而营业转让带来的往往是企业解散，因此极易衍生劳动者利益保护和消化富余劳动力等问题。
（三）企业社会责任的忽视
在市场经济条件下，市场调节在资源配置中起基础性作用，没有市场的调节是万万不能的，但市场调节作用也并不是万能的，其固有的缺陷会导致作为市场主体的企业在这只无形的手的调节下，盲目追求利益最大化，以至忽视企业劳动者的合法权益。现实中不少企业在营业转让过程中，只是视劳动者为营业转让中的赠品，将市场主体的逐利本性展现得淋漓尽致。
四、营业转让中劳动者权益的保护
营业转让在我国的商事实践中广泛存在，但我国法律至今没有出台关于营业转让的具体规定。法律制度的不完善，让营业转让中劳动者的合法权益无法得到有效的保障。为维护营业转让中劳动者的权益，笔者认为当务之急就是着手完善我国的法律体制、加强执法和司法力度、建立健全监督机制。
（一）明晰营业转让中劳动者的权益
普遍来说，大多数劳动者是不了解也不清楚，营业转让的流程和法律制度的。如上文所述，在转让过程中，一旦作为其他权利基础的员工知情权受到了侵害，劳动者的其他权益的受损只是时间问题。尽管在我国的《公司法》和《全民所有制工业企业法》对劳动者的知情权有一些规定，但是这些规定都过于表面，实践中并没有起到保护到劳动者权益的作用。而《劳动合同法》第34条中对于营业转让的劳动关系虽有所涉及，但规定过于笼统，缺乏细化的具体规则。所以，笔者认为，首先就应当在相关法律法规中明确关于劳动者权益在营业转让中的保障，至于是在商法或是劳动法中增加相关规定，并不在本文的讨论范围之内。
（二）扩大营业转让规范所涉及的范围
目前，我国只有少量关于营业规范的规定，并且这些规定只是涉及到国有资产转让环节劳动者劳动权利的保护。追根溯源我们可以发现，这些规定是根植于改革开放初期，为我国的国企改制而设计的。在改革开放走过了三十年辉煌历程之后，这些规定早已跟不上个体经济私营经济的迅猛发展的时代潮流，这些非公有制经济在改革开放春风吹过后，席卷整个中国尤其是东部的沿海省份。非公有制经济的蓬勃发展自然会使得非公有制企业的劳动者数量的大幅度增加，但是作为上层建筑的法律制度并没有及时跟上经济基础的发展。在营业转让中，这就表现为保护个体经济、私营企业营业转让时劳动者权益的相应的法律法规尚未出台。笔者认为，多种所有制经济互为补充，相辅相成的现实，决定了我们必须为在非公有制经济就业的劳动者制定相应的劳动权益保护的法律法规，扩大营业转让法律规范所囊括的范围，让在非公有制企业中就业的劳动者也能受到和国有企业劳动者同等的保护。
（三）强化行政机关的执法力度
即便有了完善周全的法律制度，也需要强有力的行政执法相辅，这样才能够将法律很好地落实于实践中去，而不是成为空中楼阁。而行政机关不管是在监督用人单位的利益保障中，还是在贯彻落实劳动法中保障劳动者权益的各项规定上，都有着举足轻重的作用。尤其是在营业转让中，由于转让方和受让方的监督的惯常缺失，违法行为或者损害劳动者利益的行为不时出现。例如利用劳动者处于劣势地位，添加一些对劳动者不利的格式条款等早已在部分企业中成了“潜规则”。就我国行政机关目前的执法现状来说，对于营业转让的执法力度还是远远不够的，要减少在营业转让中损害劳动者利益的现象，就必须严格按照行政法规，执行法律，履行自己的职责，对营业转让方和受让方加强监督，以保证劳动者权益不受损害。
（四）力促司法公正高效
从古至今，在中国利用法律维权都不是一件容易的事，这其中既有“厌诉”的传统文化的影响也有我国司法固有缺陷和弊病的束缚。具体而言，营业转让中的劳动者想在我国现今的司法制度下，通过法律去保护自身的合法权益困难重重。所以，笔者认为，为了使得劳动者的权益在营业转让中得到保护，在劳动者的权益受到侵犯时能第一时间得到救济，必须得依靠高效便捷的司法机关，只有司法效能的提高，司法机关才能够更好地利用现行法律规范去保护营业转让中劳动者的权益。
同时，实践中，当劳动者权益因为营业转让遭受到了损害，一旦他诉诸于司法，司法机关就应当不遗余力地去运用公正的司法维护劳动者的合法权益。而这一远景的实现离不开我国的司法机关工作人员的专业素养和个人品德提升，因此笔者认为我们应着力保持司法队伍中工作人员的廉洁性、公正性，依法杜绝贪赃枉法，罔顾法纪。
（五）调动公众传媒的监督
营业转让中劳动者利益受损不仅仅是关乎劳动者切身利益的问题，也是构建和谐社会的重要篇章。在劳动者知情权无法保障，劳动者监督基本形同虚设的情况下，仅凭国家行政监管部门的监督是远远不够的，我们必须寻求社会大众和公众媒体的监督。在信息社会，网络媒体为实现公众监督开辟一条快车道。充分发挥社会大众的舆论导向作用，及时发现并公布营业转让方或受让方损害劳动者权益的行为，对于维护全体劳动者的合法权益有着重要意义。笔者认为，充分发挥公众媒体的力量，不仅有助于提高整个社会的维权意识，还能开创公众运用舆论来监督企业，提高企业社会责任感的良好局面。
