刍议经营者安全保障义务在法律上之认定 刍议经营者安全保障义务在法律上之认定 刍议经营者安全保障义务在法律上之认定 近年来，随着我国经济和社会发展， 侵权人身损害赔偿案件在类型和数量上均发生了重大变化，新类型的案件层出不穷，其中最受关注的是经营者违反安全保障义务的侵权案件。这是一种最复杂的侵权行为类型，也是目前理论研究较为薄弱、但在实践中又是经常发生的侵权行为。此类案件起诉到法院的逐年增多，且屡屡见诸于报端。由于在过去很长的一段时间里，我国对经营者安全保障义务问题没有制定相关的法律规定来调整，导致审判实务部门的同志没有统一的规范可供遵循，客观上影响了人民法院依法公正和高效率地审理案件，人民法院判决的社会效果和司法的公信力也因此受到影响。2003年12月26日，最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）首次对经营者安全保障义务问题进行了规定，填补了我国侵权法规则的一个漏洞，统一了法律适用。《解释》的规定，突出体现了现代司法以人为本的价值理念，也体现了司法为民的要求，不仅有利于促进商品、服务领域在安全保障方面加强管理，以更加人性化的服务体现对人的关照和尊重，而且也有利于合理分配损害，补偿受害人的损失。下面笔者拟就经营者安全保障义务的有关问题发表一孔之见，以求教于同仁方家。
一、经营者对服务场所安全保障义务的概念及其法理依据
经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官根据诚实信用原则，从判例中发展起来的社会活动一般安全注意义务的理论。社会活动一般安全注意义务原先指维持交通安全而言，其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。” 为了便于实务中明确其界限，学者通过类型化方法整理出社会活动一般安全注意义务的三种主要类型。⒈先行为肇致危险的防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采其他必要措施。⒉开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自家庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。⒊因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如经营旅馆饭店，应注意清除楼梯油渍，维护电梯安全，照明通往停车场的道路，防止发生危险等。经营者的安全保障义务，即系对上述第三种类型的防范。现代民法理论认为经营者承担安全保障义务的法理依据主要为：第一，收益与风险相一致原理的要求。第二，危险控制理论的要求。第三，节省社会总成本的要求。第四，公司社会责任的要求。第
五、实质平等理念的要求。第
六、国际民商事立法和比较法上的启示。
二、经营者安全保障义务的主要内容
经营者安全保障义务内容的确定，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行哪些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。民法理论认为，需要尽适当注意义务却没有尽这种义务，就具有民法上的过错，就应当承担过错的民事赔偿责任。经营者安全保障义务具体来说包括硬件和软件两个方面：
（一）硬件方面的安全保障义务
1、物的方面之安全保障
上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查，看是否达到有关安全标准，作为其能否开业的一个重要条件。除了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外，建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护，使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求，它要求服务场所的建筑物、相关配套设施在整个运营过程中一直符合安全标准。比如电梯要经常性的维护，确保运转正常；灭火器材要及时换药粉；安全出口不能上锁；安全出口不能被占用、堆放物品，影响疏散通道的畅通；消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋。只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。
2、人的方面之安全保障
（二）软件方面的安全保障义务
1、消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境
经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没有定期消毒，引起传染病的传播；不合理的惊险而不事先告知等等 .以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素，违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。某消费者到某游泳池购票游泳，因冠心病发作溺死。经查明该游泳池只配备一名救生人员，该救生员未经有关部门考核，且在出事当时，救生员因为下雨到雨棚躲雨而脱岗；凭健康证入池的制度形同虚设，将体质有病的人放进泳池。法院认为虽然尸检结果表明死者系病理性死亡，但是游泳池经营者没有严格要求泳者持健康证入池，且死者发病时，由于救生员的脱岗、疏于对消费者保护，导致未能及时发现刘某的冠心病发作并及时采取抢救措施，因而游泳池的经营者对该消费者的死亡有过错，没有给消费者提供一个安全的消费环境。
2、外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害
主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身和财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素，而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务，认真积极的履行保护义务，防御来自第三方的侵害，不懈怠、脱岗，不在工作时醉酒、睡觉等，则是一个软件方面的要求。
3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务
经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示，比如刚刚做过清洁的地板较滑，应当明确警示“地板未干，小心滑倒”字样的警示；桑拿浴、浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要，或者是为了公共利益之要求。经营者对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明，对于有违安全的消费者应当进行劝告，必要时通知公安部门采取必要的强制措施。对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的发生或减少损失。例如当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时，经营者的保安及其他工作人员，应当帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒；拨打急救电话120或匪警电话110等。
三、经营者安全保障义务的责任类型
1、直接责任。“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。”至此，《解释》确立了经营者的直接责任。
另一案例为“黄薛珠诉厦门肯德基有限公司在其餐厅就餐后在餐厅所设娱乐园玩耍时摔伤赔偿案”，九岁的黄薛珠（女）与三位同学在被告厦门肯德基有限公司所属的华侨餐厅就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，因为当时园内小朋友较多，比较拥挤。黄薛珠小朋友在玩滑梯时，在滑梯上被挤下摔伤，左胫骨骨折，住院治疗长达一个多月。出事当时被告方没有工作人员在场对园内小朋友们的活动进行疏导和管理。本案中原告就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，是一种生活消费行为。虽然该园不属于公共娱乐场所，也不属于社会上有偿经营的娱乐场所，但它是被告向消费者提供的餐饮及服务的一部分，是为其餐饮商品销售目的的配套服务部分，或者说是其提供的不同于其他餐饮经营者的特色服务的一部分，因此被告应当对原告的损害承担赔偿责任。本案例为经营者纯粹的不作为，即没有提供安全的消费环境，导致消费者受到损害的情况。
2、补充责任。“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”《解释》明确了经营者未尽安全保障义务的补充赔偿责任。例如第三人在旅店将住店的旅客杀害，抢劫犯在银行营业场所抢劫顾客的钱财或伤害顾客的身体，顾客到餐厅用餐、与他人发生争执而遭到毒打，顾客在商场购物时被偷、被打等，是此类案件常见的表现形式。其含义是：首先，受害人在旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的场地受到人身或者财产损害后，应当由加害人承担民事责任。例如，受到其妻子伤害的丈夫，直接加害人就是其妻，应当由其妻承担责任。
综上，笔者认为，这一责任设计既考虑了侵权的原因力理论分析，又兼顾了经营者经济赔偿的承受限度和受害人的必要保护，不失为一个公正合理的解决良策。在司法实践中有两个曾经轰动一时的案例，通过对这两个案例的解析，可以更加直观理性地领会补充责任的内涵。
在案例一中，商业银行及其分支机构对于办理存储业务客户的合法人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。被告建行官渡支行营业厅的安全设施，在硬件设置方面，被告建行官渡支行提交的录像资料证明营业厅内已经安装了电视监控系统，但没有证据证明该支行设置了其他必要的安全防范设备，如紧急报警装置或联防警铃、探测报警等技术设备；在软件设置方面，建行官渡支行在营业大厅内虽安排了一名保安值班，但是，当犯罪嫌疑人在大厅内来回走动，窥视受害人吴艳红填写存单，并违反“一米线”规定，站在吴艳红侧边准备实施犯罪行为时，保安始终未对犯罪嫌疑人进行必要的询问，在犯罪嫌疑人抢夺钱袋及开枪伤人时，保安也未即刻着手制服犯罪嫌疑人或对受害人实施必要的帮助。按照一般的社会评价标准，犯罪嫌疑人的举动显属异常，应引起被告建行官渡支行及保安应有的注意，但建行官渡支行工作人员及保安却疏于注意，被告建行官渡支行用于保障客户人身及财产安全的电视监控及保安的配置，未能在合理限度内尽到安全保障的义务，因此，被告建行官渡支行具有过错，应承担补充赔偿责任。
在案例二中，医院也对住院的病患负有安全保障义务，但是医院方面的保卫工作主要针对的是外来闲杂人员，医院没有理由阻止病患的亲属包括其配偶的探视和陪护，在这样的情况下，妻子伤害丈夫致重伤，医院无法防止，况且本案也有直接加害人，现在受害人不追究直接加害人的责任，反而起诉已尽安全保障义务的医院承担侵权责任，没有法律根据。在此种情况下，医院的义务主要为：一是患者受到第三人损害后报警；二是采取适当的措施抢救受害人，避免损害结果的扩大。假设医院违反了前述义务，应当承担责任，但不是整个伤害的责任，是附随义务范围内的部分赔偿责任。
在“经营者消极不作为＋第三人的积极加害行为”的情况下，对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇多争议。有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，有的认定仅由经营者承担责任。因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。在有第三人积极加害行为的情况下，经营者承担补充责任，一方面能够比较充分地满足受害人（或者其近亲属）的损害赔偿请求，另一方面又比连带责任、经营者的单独责任更为公平合理。经营者承担补充赔偿责任的法理依据，在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率；经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。
四、经营者安全保障义务的归责原则
《解释》规定，经营者未尽安全保障义务造成损害结果的应当承担赔偿责任，责任的承担以义务违反为要件。
1、责任的性质
此种责任的性质是过错责任，即安全保障义务人承担过错责任，承担责任的条件是一定要对损害的发生具有过错，没有过错则不承担责任。对于过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律法规有规定应由被告对自己无过错承担举证责任时，被告才负责举证，例如在被告主张存在受害人过错、受害人同意、以及其他免责事由等情形下。欧盟有比较严格的产品责任体系，在完成产品责任指令之后，一些人试图起草一份关于服务行业的责任指令并引入严格责任，但是这样的努力没有成功，这说明即使是在市场经济高度发达的欧盟，主流观点也不赞成在服务领域引入无过错责任。违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任，之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系，会影响一个行业或产业（如第三产业）的兴衰存亡。因此，我们应当正确地把握法律制度对社会利益的平衡作用，一方面要给予受害人必要的充分保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人（消费者）的利益，给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者（如企业、商家）的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让经营者仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而不使经营者承担无过错责任。
某法院曾受理了一起发生在电子游戏室里的经营者违反安全保障义务的民事侵权案件。2002年2月4日下午3时许，某市华侨中学初中学生王某与同学一起到一家电子游戏室玩耍，期间与杨某发生争议并被用弹簧刀猛刺腹部，经送医院抢救无效于次日上午死亡，事发到死亡间隔17个小时。杨某被判处无期徒刑后，王某的父母又将其与游戏室老板曾某作为共同被告告上法庭，要求民事赔偿。王某的父母认为，曾某作为游戏室的经营者和负责人，在法定节假日之外的时间违法让王某等未成年人在其游戏室玩游戏；在当天顾客多游戏机供不应求出现混乱局面时未采取任何措施维持经营秩序，致使二人因抢机发生惨剧；事件发生后，管理人员未及时打电话报警，也不进行抢救，没有履行经营者对其经营场所提供的服务负有安全保证义务和及时抢救受伤消费者的义务，对王某的死亡负有不可推卸的过错责任。要求第一被告杨某赔偿各种费用总
