摘 要：安全保障义务在我国立法上确立以来，对于在第三人侵权的情况下，安全保障义务人究竟承担何种责任一直存在两个方向的争论：一方面是补充责任，另一方面则以按过失大小或原因力的比例承担责任为主要观点。歧见的基础仍然是违反安全保障义务的不作为侵权行为的认定模糊，以及补充责任的根本性质问题。
关键词：安全保障义务；第三人侵权；补充责任
最高人民法院于2003年出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，确立了经营者的安全保障义务，明确了安全保障义务人的义务范围和责任界限。新颁布的《侵权责任法》中也明确规定了公共场所经营者的安全保障义务。这种义务可以表现为很多具体的形式，如警示义务、告知义务、帮助义务等。因此，义务人违反这种法定的义务就可能构成不作为的侵权行为。由此可见，现代法律对侵权受害人的保护已经非常肯定地从积极侵权扩展到了消极侵权的保护。
我国《侵权责任法》在侵权责任的承担中确立了补充责任制度。具体规定在第37条第2款以及第40条的相关规定。从相关条文可见，补充责任具有以下几个特点：第一，补充责任没有改变违反安全保障义务的过错责任性质；第二，补充责任在责任分担上具有顺序性；第三，补充责任不承担最终责任。不难看出补充责任确实算作我国立法上的一个创设，也体现了我国侵权责任形态的法律传统。我国当前主流侵权法学者延续了上一代民法学者对受害人求偿不能风险的强化保护倾向，对违反预防他人侵权义务的不作为侵权与直接侵害他人民事权益的侵权行为，做出了轻重不同的价值判断。①补充责任也就不同于传统理论上的按份责任或是连带责任，也正是因为如此，补充责任才得在某种程度上以消除了传统侵权法适用按份责任或连带责任的困境。
数人侵权的连带责任是指，数个责任主体对侵权造成的损失承担连带责任。每一个责任人都对损害负有全部的赔偿责任，其中一个责任主体承担了全部责任之后可以就不应由其承担的份额向其他责任人求偿。补充责任的支持者指出在第三人侵权，安全保障义务人未尽到安全保障义务的情形中，一个积极的侵权行为和一个消极的不作为不能构成一个关联的行为。②但是，这样的困境是有所夸大的。不论是积极的侵权行为还是消极的不作为，从主观心态上都可能存在故意或者过失两种情况。
同样，如果适用按份责任也会导致面对困境。因为很多情况下，安全保障义务人为履行其义务是损害发生的必要条件。很多特定情况下，如果没有安全保障义务人不作为，也就不会发生损害的后果。另一方面，实施侵权行为的第三人当然对损害结果的发生有直接的因果关系。因此，运用按份责任是很难从全部责任的范围中划分出一部分属于各方的责任的，在实践中尤其不好操作。
因为补充责任避免了上述困境的产生，所以补充责任得以取代其他责任形式最终以描述的方式规定在了《侵权责任法》中。但是，补充责任也因它与其他责任形式的巨大的差别受到了很多学者的批评。
存在不同声音的最总分歧是，违反安全保障义务的人究竟是不是终局的责任人。按照侵权法的过错归责原则，安全保障义务人违反了义务，具有过错，因此应当承担责任。而在补充责任中安全保障义务人实现了追偿权的情况，显然对过错责任原则有所违背。而这种违背的原因就在于，当侵权法发展逐渐引入不作为侵权时，却没有将其与作为侵权行为同等看待。注意义务可以分为作为的义务和不作为的义务，不应该作为而作为是一种过错，应该作为而不作为同样也是一种过错。又怎么能说安全保障义务人没有最终的责任？③
对安全保障义务质疑的第二种观点就是对补充责任顺序性的批评。在补充责任的制度下，只有当受害人先行向致害的第三人求偿，并且要求偿不能或者求偿不充分的情况下，补充责任人才承担责任。这就使部分学者认为，这种规定破坏了安全保障义务本来应该具有的警示意义。当安全保障义务人的责任退居其后，容易使人抱有让致害人承担全部责任的侥幸心理以及推卸责任的借口，从而对自身的过错缺少强有力的惩罚措施。这种有失偏颇的认识都是来自于对不作为侵权特殊性的排斥。不作为行为与损害结果之间的因果关系其实一直存在，安全保障义务人违反安全保障义务，导致危险的增加和扩散，最终导致了潜在的危险变为了现实的损害。
综上所述，无论是从过错责任的基本精神还是因果关系的角度，补充责任作为非最终责任存在都是不合理的。
然而，这些批评和质疑仅仅是说明了补充责任支持者所认为的补充责任的一大特点――非终局性是不成立的，并不能全面否定补充责任作为对不作为侵权的一种创设性的对应责任形式不是大有裨益的。这就需要对第三人侵权时，安全保障义务人的补充责任进行重构。
第一，保持补充责任顺序性的必要。补充责任的顺序性是因为在作为侵权和不作为侵权的责任结合下，作为侵权的直接责任具有主导性，而不作为侵权的责任具有从属性。如果没有第三人直接侵害民事权益的行为，也就不会有潜在的危险变为现实的损害。因此，将其置于次要的顺序也是合理的。
第二，对非最终责任的修正。如上面所论述的，补充责任不能否认安全保障义务人违反安全保障义务时，即使是对第三人造成的损害也是负有最终责任的。因此，笔者认为规定安全保障义务人赔偿之后享有全额的追偿权是不合理的。很多情况下，如果安全保障义务人尽到了安全保障义务，那么实际的损害就可能不会发生，当第三人充分赔偿了被害人的损失之后，安全保障义务人已无剩余赔偿责任，不应当有追偿权。
在这两种不同的设置中，笔者认为前者较为合理。因为考虑到安全保障义务人通常是商业经营者，在经济中处于优势的地位，也能比较便利地利用商业保险来分担自己的损失。因此，补充责任应当补充第三人不能赔偿的全部剩余责任，但是追偿权仅仅限于超出其过错范围的“补偿”部分。
第三，之所以在对安全保障义务人之补充责任的支持与质疑的分歧中，笔者选择修正地坚持补充责任，是因为补充责任是一种强调责任顺位的新型责任形式，又能通过求偿权的大小有无来体现“公平责任”的价值取向，无疑可以有更广阔的适用空间。
而安全保障义务追根溯源于德国法，德国法继受罗马法而来，作为义务主要来自于法定、约定或者先行行为。随着社会越来越复杂，越来越多的义务不能借助传统的理论来解释，交往安全义务就孕育而生，使得义务不限于前面三种来源，而是依据“开启或持续危险”这一实质标准来判断。④我国《侵权责任法》第32条，同样可以用交往安全理论解释，并按同样的路径看做是补充责任的扩展。按照上文对补充责任的分析，为保证被无民事行为人、限制民事行为能力人侵权的受害人的全部损失得到足额的赔偿，监护人可能会承担超出自己过错范围的赔偿责任，对于超出的部分，监护人仍然对被监护人保留追偿的权利。
对教育机构违反特殊安全保障义务、甚至是出租人、分包人、雇主等违反自己应尽的注意义务，第三人侵权造成损害，都可以适用补充责任。综上，若是能够在内在一致性的前提之下，对关联的、同质的规范进行整合，对不作为侵权预防义务的对应责任加以统一，补充责任不仅能够作为特别创设得意完善，也能为法律体系的发展做出一些贡献。
