我国现行立法和司法解释中分别确立了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任和雇主责任来调整此种情形。但如下文所述，此种做法并不符合我国目前的经济社会状况。笔者拟从现行法入手对未来民法典侵权责任法中相关制度的建构一抒浅见。
一、二元结构的现行法体例及完善
（一）用人者责任的现行法体例及背景
1、法人、其他组织工作人员职务行为致害责任概念与法律依据
我国《民法通则》在特殊侵权行为中仅对国家机关对其工作人员职务致害责任进行了规定，并没有规定国家机关之外的法人、其他组织工作人员的职务致害责任。但由于实践中这方面案件的广泛存在，因此最高法院根据《民法通则》第43条这一本意上规范法人工作人员对外的代表或代理行为的条文进行了扩张解释，《民法通则意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这就解决了企业法人对其工作人员的责任问题，但对于企业法人对其工作人员以法人名义进行经营活动之外的其他职务行为致人损害的责任以及其他类型的法人、其他组织以及个人对其雇员的责任，则尚没有包括进去。此后，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”这从程序法的角度对法人工作人员职务行为致害责任进行了规范。但其仅仅表明对其工作人员进行职务行为所致的损害，应当由法人担任侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及法人是否有权对其工作人员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律依据。
鉴于上述司法解释适用范围的局限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8 条（以下简称《人身损害赔偿解释》）对《民法通则》第121条进行了扩张解释，解决了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的法律依据问题。[3]这一规定的调整范围一定程度上与《民法通则意见》第58条重合，由于二者在效力等级上处于同一位阶，依据“后法优于前法”的原则，在司法实践中对公有制企业法人的工作人员执行职务致人损害时，无论其是否以法人名义进行经营活动，都应当适用《人身损害赔偿解释》第8条第1款，而非《民法通则意见》第58条的规定。
2、雇主责任
《民法通则》对雇主责任并未规定。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。” 这从程序法的角度对雇主责任进行了规范。但其仅仅表明对雇员进行雇佣活动所致的损害，应当由雇主当然侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律依据。《人身损害赔偿解释》第9条则结合我国实践中私人（包括私有企业和自然人个人）用工已经普遍存在的现实状况，参考国外的立法例对雇主责任进行了规定，这也是我国侵权实体法中首次确立了雇主责任这一特殊侵权行为类型。
区分雇主责任与法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的主要理由在于：在我国，学理上和司法实践中一般认为雇佣关系是私有制之下的用工制度。在私有制国家中，一切用工制度都是雇佣制，包括法人、其他组织和自然人雇佣他人的一切情况。因此只需设立雇主责任。但在我国现阶段，仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度，工人、职员仍然以企业、单位主人的身份参加生产劳动，与法人之间并非带有剥削色彩的雇佣关系。因此，对于国家机关工作人员职务行为造成损害的应当适用国家赔偿责任，其他法人的工作人员职务行为造成损害的情况下，应当适用法人的工作人员致害责任；而对私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况，则适用雇主责任。[4]尽管也有学者对此种区分提出异议[5]，但其仍然为学说上的主流观点，并为《人身损害赔偿解释》所接受。
（二）和现行法体例的评析和相关概念的界定
这种区分是否妥当，值得商榷。笔者认为，这种分类源于苏俄民法典的规定[6]，其本质上是计划经济的产物，在改革开放之初、我国市场经济体制建立之前，是有其时代意义的；但在我国社会主义市场经济体制已经初步建立并逐渐完善，公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度已经确立的情况下，依据所有制类型进行这种区分，既不合理，也不必要，而且从根本上违反了对各类所有制经济平等保护的原则，不利于维护各类所有制组织劳动者的平等权利。具体而言：
首先，我国《劳动法》第二条明确强调：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”这就是说，我国并未区分用人单位的所有制形式，都是用一部统一的《劳动法》来调整用人单位和劳动者之间的劳动关系。我国《合同法》也未将雇佣合同列为一类独立的有名合同，各类用人单位和劳动者之间规定相互间权利义务关系的协议，均应适用《劳动法》对劳动合同的规定。因此，从现行法上来看，进行这种区分也是没有必要的。
其次，随着经济体制改革的深入，我国各类企业立法已经不再依所有制类型来分别立法，各自混合所有制企业也日渐增多，《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”显然，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，各类所有制类型的劳动者其身份上的差异将逐渐消失。
第三，从《人身损害赔偿解释》的规定来看，雇主责任中，雇员在因故意或者重大过失致人损害时， 应当与雇主承担连带赔偿责任。而法人、其他组织工作人员职务行为致害责任中，无论工作人员实施加害行为时其主观心理状态如何，均由其所在法人、其他组织承担责任。显然，雇主责任中的劳动者承担的责任较之于法人、其他组织工作人员职务行为致害责任中劳动者承担的责任，更为沉重。很难否认这是一种对劳动者身份的歧视和对非公有制经济的歧视。
第四，对用人单位和个人对其劳动者职务行为的致害责任统一适用一种责任加以解决，是世界各主要民法的立法通例，英、美、德、法、日诸国概莫能外。进行此种区分，在比较法上也很难找到依据。
第五，这种区分也将带来一系列理论和实务上的难题：在按照所有制类型进行区分的情况下，随着股份制成为公有制的主要实现形式，这种混合所有制的企业将越来越多，对于混合所有制企业的劳动者职务行为致人损害应当适用何种责任？是以公有制经济绝对控股来认定该企业的所有制性质，还是依据公有制经济相对控股来认定该企业的所有制性质？此外，在后勤服务尚未完全社会化的情况下，国家机关法人、国有事业单位法人等除其正式工作人员之外，还有大量临时雇佣的工勤人员，对这些人员执行职务致人损害而产生的责任，是适用雇主责任还是法人、其他组织工作人员职务行为致害责任？实务中，对于法人、其他组织工作人员职务行为的判断能否准用《人身损害赔偿解释》关于“雇佣活动”判断标准的规定，也存在争议。
因此，这种区别规定的做法，除徒增理论上的困扰和实务上的不便之外，并无实际意义。
而且，从这两种责任的具体内容来看，实际上也没有什么本质性的区别。固然，《人身损害赔偿解释》对雇员和工作人员是否承担连带责任进行了区别规定，但这种区别的依据何在，《人身损害赔偿解释》的起草者也没有加以充分的说明。[7]而且如前所述，客观上使不同所有制单位的劳动者在身份上有所差异。故而笔者认为，在我国未来民法典的制订中，应当将这两种特殊侵权行为形态统一起来加以规定。比较法上，一般对此种责任进行规定时采用雇主和雇员的概念。但在我国目前语境和立法传统中，雇佣关系、雇主、雇员、雇主责任等概念往往有所有制的色彩，不宜采用；现有的法人、其他组织工作人员的概念一方面用人者限于社会组织而不能包括自然人，范围过于狭窄，另一方面根据我国立法传统，其已经有“公有制的法人、其他组织”的含义。故而，应当舍弃这两组概念，而另外使用“用人者”、“劳动者”、“劳动关系”、“用人者的责任”的概念较为妥当。
二、用人者责任的归责原则
所谓用人者责任的归责原则，是指在劳动者职务行为应当承担侵权责任时，应当依据何种根据由用人者代其承担责任。对于用人者责任的归责原则，学者之间存在分歧，有学者认为雇主责任应当适用过错推定责任原则，并以公平责任为补充，[8]也有学者认为雇主责任为无过错责任。
在英美法中，雇主责任亦为无过错责任，“雇主本身不必有过失，雇员的过失由法律推在他身上”。雇主不得以选任和监督上没有过错而免除责任。[14]
因此，从各国立法尤其是司法实务判断，对雇主责任采无过错责任，已经成为现代各国民法的一致做法。
从我国司法实践来看，相关各司法解释都没有提及用人者可以通过举证证明自己尽到了选任和监督义务或即使尽到这种义务仍不免损害发生而获得免责的可能，显然，其归责原则采纳了无过错责任。[15]笔者认为，用人者责任应当适用无过错责任，理由在于：首先，现代侵权法首先强调的是对受害人的补偿。相对于作为个人的劳动者来说，用人者尤其是大公司作为用人者的情况下，其无异于一个“大钱袋”，由其承担责任就避免了因劳动者资力有限而难以实现损害赔偿之债的情况下，对受害人的保护更为有力；而且，在用人者、受害人和劳动者之间，用人者最能够通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提供商品或服务价格从而将损害转嫁到全社会，他是最适当的“风险吸收者”。而如果采过错推定，则用人者可以轻易通过举证证明自己没有过错而获得免责，因此采无过错责任更有利于保护受害人的利益。其次，既然劳动者职务行为是为了用人者的利益，而劳动者的职务行为本身也蕴涵着发生侵权行为造成他人损害的风险，因此，基于权利义务相一致原则，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。这一理由也被称为报偿责任理论。第三，基于伦理的考虑。即认为用人者使用劳动者进行行为，实际上是以他人为自己的手足，劳动者等于是用人者的替身，劳动者的行为也就等同于用人者的行为，因此，由用人者承担责任符合“责归于上”和“万方有错，错在朕躬”的伦理。[16]尤其是用人者一般会通过保险制度来分担风险，在保险费率市场化的情况下，保险公司会通过保费的增减来敦促用人者加强对劳动者的选任、培训和监督，采无过错责任并不会使用人者怠于履行此项义务。这种做法合乎世界民法之潮流，对受害人的保护颇为有力，应当为我国未来民法典所借鉴。
但应当指出：用人者责任虽然应当适用无过错责任，但是这并不是不考虑劳动者在实施加害行为时的过错问题，如下文所述，用人者责任的承担以劳动者的行为应当承担侵权责任为前提。也就是说，如果某一个加害行为的侵权责任是以过错为要件的，劳动者在实施该行为时并没有过错，则不构成侵权，用人者自然不对此行为造成的损害承担责任；但是，如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件，而劳动者的职务行为又符合该责任的构成要件的，则不考虑实施该加害行为的劳动者有无过错，用人者均应对此承担责任。
三、用人者责任的构成要件
（一）劳动者的行为应当承担侵权责任
用人者责任中用人者并非直接的侵权行为人，他只是因法律的特别规定而对劳动者的行为承担责任。因此，用人者责任的承担应当以劳动者的职务行为承担侵权责任为前提。这就是说，构成侵权责任，首先应当以受害人实际遭受损害以及损害与受害人之间的行为存在因果关系为前提。申言之：第一，如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件，而劳动者的职务行为又符合该责任的构成要件的，则不考虑实施该加害行为的劳动者有无过错，用人者均应对此承担责任。第二，如果某一个加害行为的侵权责任是以过错为要件的，劳动者在实施该行为时并没有过错，则不构成侵权，用人者自然不对此行为造成的损害承担责任。第三，如果劳动者的行为虽造成了他人合法权益的损害，但因特定抗辩事由的存在，其不必承担侵权责任，则用人者的责任也相应被免除。例如，甲作为某宾馆游泳馆的雇佣的安全员，在顾客溺水救援时，将该顾客手臂抓伤，则因其属于紧急避险而不应当承担造成顾客人身伤害的侵权责任，自然该宾馆也不必就该损害承担用人者责任。
（二）造成他人损害的行为是劳动者的职务行为
用人者就其劳动者的行为承担责任的依据，无论采前述的何种学说，都要求造成他人损害的行为是劳动者从事雇佣活动的行为或者说是劳动者的职务行为。用人者仅对劳动者在执行职务时造成的损害承担赔偿责任，劳动者在执行职务范围之外所造成的损害，由劳动者自己负责。关于“职务行为”的认定标准，主要存在主观说和客观说两种不同的做法。
主观说又包括两种观点：雇主意思说认为，应当以雇主的意思为标准，从雇主的主观意思来看，其指示雇员应当处理的事情，就是执行事务的范围，没有雇主指示或者超出雇主指示范围的行为都不是执行事务。雇员意思说认为，还应当考虑雇员的意思来进行判断，从雇员的主观意思来看，其执行事务以雇主的指示为依据的，自然都属于职务行为，但在雇主指示不够具体明确或者因情势变化，为实现雇主的指示所包含的利益而自行对该指示进行适当调整的，该行为亦应属于执行事务的范围。
客观说则以行为的外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，无论雇主还是雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。[17]
还有学者折衷认为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断，一般说来，雇员主观上认为是执行职务的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是执行职务的行为。[18]
通说认为，单纯采雇主主观说来确定雇工执行事务的范围，客观上会给雇主以雇员的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围提供依据，所以不宜采用。而雇员主观说强调以雇员意思为标准，有使执行事务的范围任意扩大，致雇主承担不可预料风险之虞，故亦不宜单独采用。因此应当采纳客观说。我国司法实践中，《人身损害赔偿解释》征求意见稿曾规定：对“从事雇佣活动”，应当结合雇佣活动的性质或者目的事业范围，以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素，综合予以认定。雇员的行为超出权范围，但在与雇主利益相联系的合理范围内，可以认定为从事雇佣活动。这实际上是采纳了折衷说。但正式文本中第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”这就表明，对职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观。可见其采纳了客观说。
笔者认为，尽管采纳客观说可能会使用人者就其劳动者假借执行职务为名牟取私利的行为承担侵权责任，例如某高校的保安借盘查形迹可疑者为名，非法限制与自己有隙的学生的人身自由甚至殴打之。但一方面，客观说可以更好的保护受害人的利益，另一方面，法人、其他组织也可以通过事后行使追偿权来维护自己的利益。故而，应当采纳客观说，此种客观主要是指判断标准的客观，即依据社会一般观念来判断行为是否属于职务行为。
在我国实践中，也曾发生过类似案例，例如，某商店雇用的看门人甲，在商店停止营业后，将卷帘门拉下放至一人高的高度。其间，甲邀请受害人乙进入店堂聊天。乙推门外出时，因疏于注意，推动室内玻璃门抵撞到卷帘门，造成玻璃破裂，砸伤受害人。后乙起诉要求商店承担用人者责任。本案中，甲将卷帘门拉下，属于其作为看门人的职务范围之内，其邀请乙聊天虽超越了用人者的授权，但乙的损害仍应为与甲的职务行为有内在联系，故应当承担用人者责任。再如，某个体业主雇用的工人甲，某日在工作中与送水工乙嬉戏，将一只玻璃杯放入水壶中，乙在充水时，玻璃杯炸裂，造成乙受伤。该放置玻璃杯的行为在甲的工作中进行，仍属于利用职务之便而为之，也应当属于与履行职务有内在联系的行为。[21]
对于超越职责行为、违反禁止行为和擅自委托行为，则应当根据具体情况加以判断，而不能一概否认其为职务行为。这是因为，一方面，根据客观说，对职务行为的判断应当以行为的外观为基础，根据社会一般观念来判断。因此，与职务行为有牵连关系的行为，如为了完成职务行为所为的辅助行为，超越了职务范围但为了用人者利益而进行的合理行为等，也应当认定为职务行为。另一方面，劳动者的职责范围的大小，某行为是否为用人者禁止，一般都是通过用人者的内部规定来加以明确的，原则上其不能对抗用人者之外的第三人。如果某项行为被法人明文禁止，而社会一般观念并不认为或无法判断属于禁止行为，则仍然应当认定为职务下文。
英美法也认为，劳动者的职务行为概念比较宽泛，包括劳动者所有可以被认为是错的、未经授权的履行授权任务的方式的行为。即使有命令禁止在某时、某地或用某方式采取行动，用人者也不能得到豁免。[23]1975年的Rose v. Plenty一案中，一位牛奶工违反其用人者“不许搭乘”的指示，将一个学童带上彩车，并付钱给该学童，让他帮助送牛奶。该学童因牛奶工的过失驾驶受到伤害，法院认为这是一种实施雇佣的模式，牛奶工的用人者被判承担责任。[24]此种行为实际上是违反用人者的指示而进行的擅自委托行为。我国有学者认为， “实践中，曾有一个案
