论 文 提 要
司法实践中，我们常常遇到无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的损害赔偿纠纷案件。但当事人在起诉这类案件以及法院在审理这类案件时，对应承担责任之监护人的诉讼地位作法各一，甚至同一类型的案件在同一法院由不同法官审理，就会出现几种不同的处理方法，很不规范。笔者对在司法实践中常见的各种作法进行分析，就该问题谈谈自己的一点粗浅看法，希望通过探讨，能将这类案件处理得更加合法更加规范。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（二）未成年刑事被告人的监护人；（三）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（四）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；（五）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”上述规定明确规定了监护人对被监护人侵权造成他人损害的，应当承担赔偿责任。司法实践中，我们常常遇到无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的损害赔偿纠纷案件。但当事人在起诉这类案件以及法院在审理这类案件时，对承担责任之监护人的诉讼地位作法各异，甚至同一类型的案件在同一法院由不同法官审理，就会有几种不同的处理方法，很不规范，现就该问题谈谈自己的一点粗浅看法。
一、司法实践中常见的作法
（一）原告在起诉时，以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人为被告，不确定应承担责任之监护人的诉讼地位，在起诉状中仍直接列为监护人。这样的原告或代理人无非是投机取巧，该列为什么由你法院去定吧！
（二）法院在审理这类案件时，以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人为被告，直接判决由该侵权人承担责任。其理由是：根据过错责任原则，侵权人有过错的应由侵权人承担赔偿责任。另外，从程序上说，原告仅起诉侵权人一人，根据“不告不理”的原则，也只能由侵权人承担赔偿责任。
（三）法院在审理这类案件时，以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人为被告，以其某一监护人为法定代理人参加诉讼，裁判时则判决由其法定代理人承担责任。理由是：《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人就无民事行为能力人或限制民事行为能力人致他人损害行为承担的这种赔偿责任，实质上是一种替代责任。监护人并不能以自己已尽了监护职责仍不能避免损害结果为由而主张免责。无民事行为能力人或限制民事行为能力人的诉讼是由其监护人以“法定代理人”的名义进行的。既然监护人参加了诉讼，就应该承担相应的义务，即承担赔偿受害人损失的义务，这也是前述实体法明文规定了的。判决主文表述为“×××的法定代理人（或×××的监护人）×××赔偿×××的损失…”
（五）法院在审理这类案件时，以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人与其应承担责任的全部监护人为共同被告，判决由作为被告参加诉讼的应承担责任的全部监护人承担责任。理由是：除了第（四）种作法所持的前二个理由外，另一个理由是，如果不将侵权人的全部监护人列为共同被告，没有作为被告参加诉讼的监护人就不会被判决承担责任，其就没有了履行法院生效裁判的义务，就可以推脱责任，甚至采取将共同财产转移归其个人所有的不法手段逃避履行法院生效裁判的责任。因此，为了保障受害人即原告的利益，必须将侵权人应承担责任的全部监护人作为被告参加诉讼，并判决由他们承担连带责任。
（注：本文要讨论的是应承担责任之监护人的诉讼地位，故对侵权人本人是否应承担责任不作讨论）
二、对司法实践中以上几种常见作法的分析：
第（一）种作法的原告或其代理人没有正确理解诉讼参加人的范围或称谓，《民事诉讼法》第五章专门规定了诉讼参加人，在其规定的诉讼参加人中没有“监护人” 之称，其中第五十七条明确规定“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。……。”可见，监护人不是一种诉讼参加人，或者说不是一种诉讼参加人的称谓，正如在诉讼中不能将实体上的侵权人直接列为“侵权人”作为诉讼主体参加诉讼一样，在诉讼中不能将监护人直接列为“监护人”作为诉讼主体参加诉讼，也好比法院院长审理案件时除法律特别规定的以外，要以“审判长”或“审判员”的身份进行一样。出现这种作法可能也与现在有的法院在处理这类案件上的作法不规范、不统一有关，原告或其代理人则采取投机取巧的办法，在起诉状上写为监护人，究竟该列为什么由你法院去定吧！
第（二）种作法看起来是适用侵权损害赔偿的过错责任原则，判决由责任人承担赔偿责任。但忽视了无民事行为能力人或限制民事行为能力人无民事行为能力和民事诉讼行为能力，其在诉讼程序上和承担实体义务上不同于一般的当事人。同时，这种作法也忽视了《民法通则》第一百三十三条第一款即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”的规定。而且多数无民事行为能力或限制民事行为能力人，特别是未成年人一般没有财产可以用来承担民事责任。因此，这样的判决，既不符合法律规定，而且也无法执行。所以这种作法肯定不正确。
第（三）种作法看起来是纠正了第二种作法的错误，判决由无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人即其监护人承担民事责任。但忽视了“代理人”不受人民法院裁判拘束的基本规律，没有分清“法定代理人”与“被告”这二者之间享受权利与承担义务的不同。《民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”《民事诉讼法》第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”
从以上规定可以看出，民事诉讼中的法定代理，是专为无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立的一种制度。法定代理人作为法律规定的诉讼代理人，其诉讼代理权的取得，既不基于当事人本人的意思表示，也不基于法定代理人的意见，而是为了维护无行为能力人或限制行为能力人和社会利益，由法律直接规定。法律规定一定的人作为无行为能力人的法定代理人，不但赋予他代理的权利，而且要求他承担代理的义务。法定代理人既是当事人民事行为的代理人，也是其诉讼行为的代理人。法定代理人的意思表示，视为当事人的意思表示，法定代理人所进行的一切诉讼活动，均视为当事人的行为，与当事人在诉讼上的行为具有相同的法律效力。因此，法定代理人在民事诉讼中具有与当事人类似的诉讼地位，他不仅有权处分当事人的诉讼权利，也有权代为处分当事人的实体权利。
但是，法定代理人虽然具有与当事人类似的诉讼地位，但他对于诉讼标的毕竟没有直接的利害关系，不是实体权利的直接享有者和实体义务的直接承担者。民事诉讼行为是民事行为的一种，根据前述《民法通则》第六十三条第二款的规定，法定代理人代为诉讼行为所产生的一切法律后果，仍直接由被代理的当事人承担，而不由法定代理人承担。法定代理人虽然具有与当事人类似的诉讼地位，但他必竟只是代理人，而不是当事人。法定代理人与委托代理人比较，虽然其代理权的取得方式不同，委托代理人基于当事人的授权取得代理权，而法定代理人则直接基于法律的规定取得代理权，其比委托代理人享有更多的权限，但他“代理人”的这一根本性质没有改变。《民事诉讼法》第五章对诉讼参加人的规定可以清楚地看出，当事人与诉讼代理人是明显不同的，二者不能混为一谈。从民事诉讼理论上来说，民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。
《民事诉讼法》第五十条第三款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效率的判决书、裁定书和调解书。”从这里可以看出，人民法院的裁判只对案件的当事人具有拘束力。相反，如果不是案件的当事人，即不受人民法院裁判的拘束。法院审理案件，只能判决案件当事人享有实体权利或承担实体义务，而不能判决由案件当事人以外的人包括代理人享有实体权利或承担实体义务，这是非常浅显，而且众所周知的道理。否则，则是程序违法。如果无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人不作为被告参加诉讼，而只是以法定代理人的身份参加诉讼，法院判决其承担责任后，其完全有理由以其不是当事人不应承担责任为由提出上诉，或者在执行中以此为由拒绝履行人民法院生效的法律文书。从逻辑学上来讲，法院如果能够判决由法定代理人承担责任，也就一定可以判决由委托代理人、指定代理人承担责任。因此，如果只是把无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人，作为其法定代理人参加诉讼，就只能判决由作为被告的无民事行为能力人或限制民事行为能力人承担责任，而不能判决由其法定代理人承担责任。但这样虽然避免了在程序上判决由代理人承担责任的错误，却又出现了与第二种作法一样的实体上的错误。所以这种作法肯定也不正确。
第（四）种作法将无民事行为能力人或限制民事行为能力人及其某一监护人列为共同被告，从实体上讲符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款的规定，因为该条明确规定了监护人应对被监护人造成他人损害的承担赔偿责任，只有将监护人列为被告才有可能让承担责任。从程序上讲理顺了当事人与诉讼代理人的关系。被告是指被诉侵害原告民事权益或者与之发生民事权益争议，被人民法院通知应诉的人。监护人在这样的诉讼中，往往具有双重身份，他既是被监护人诉讼的法定代理人，也应该是共同被告，因为他基于前述实体法的规定可能要承担诉讼的法律后果，在诉讼中作为被监护人法定代理人的同时，必须以被告的身份以自己的名义参加诉讼。也只有这样人民法院才能够判决由其承担责任。
在刑事附带民事诉讼中，大家都会毫不犹豫地将最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（二）未成年刑事被告人的监护人；（三）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（四）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；（五）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”规定中第（一）、（三）、（四）、（五）项规定的负有赔偿责任的人，列为附带民事诉讼共同被告人，但从该条规定不难看出，未成年刑事被告人的监护人与该条其他几项规定的负有赔偿责任的人处于完全相同的地位，其诉讼地位也应该是相同的，应该是刑事附带民事诉讼共同被告人。《法院刑事诉讼文书样式（样本）》①中的样式3《×××人民法院刑事附带民事判决书》的说明第四项有如下说明：“根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，除刑事被告人（公民、法人和其他组织）外，还包括：没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；……。因此，刑事附带民事诉讼如有除‘被告人’以外的‘附带民事诉讼被告人’的，应当在‘被告人’项后单独列项，并在文书的相应部分增加有关内容。”从该说明中可以明显看出未成年刑事被告人的监护人应该列为“附带民事诉讼被告人”。通过前面的分析论述，监护人应以被告的身份参加诉讼应该已经明确。但是此种作法即只以其某一监护人作为被告参加诉讼仍有缺陷，其缺陷主要表现在不利于保护被害人即原告的合法权利。如果不将侵权人应承担责任的全部监护人列为共同被告，没有作为被告参加诉讼的监护人就不会被判决承担责任，其就没有了履行法院生效裁判的义务，就可以推脱责任，甚至采取将共同财产转移归其个人所有的不法手段逃避履行法院生效裁判的责任。
第（五）种作法通过对前四种作法的分析，不言而喻是正确的。按这种方法处理这类案件既符合实体法的规定，也从程序上理顺了当事人与诉讼代理人的关系，既做到了实体合法也保证了程序合法，同时还能够充分保障被害人即原告的权利。因此，笔者赞同这种作法。
三、对司法实践中各种情况正确处理的建议
笔者建议司法实践中，在立案阶段如果遇上第（一）种作法的当事人或代理人来起诉，负责立案的法官应当行使释明权，要求他们将诉状修改正确后予以立案。在案件审理阶段，审理案件的法官发现审理的案件属于前述的第（二）、（三）、（四）种作法的情况，应当行使释明权，告知当事人追加应承担责任的无民事行为能力人或限制民事行为能力人的全部监护人为被告；或者根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定依法追加应承担责任的全部监护人为共同被告参加诉讼，确保既做到实体合法也做到程序合法，并充分保障被害人即原告的合法权利不受损害。
注释：
