一、“马路工”的含义
在当今社会中，邀请专门的装潢企业进行房屋装修是一件成本很高的事情，对于那些只需对房屋进行简单装修或部分修补的房主来说，这显然不是一个很好的选择。为满足这种需求，没有房屋装修资质，但凭借经验有一定房屋装修能力的人，在马路边带着自己的工具等待潜在客户，并提供上门服务的人就应运而生了，这就是人们常说的“马路工”。在日常生活中，“马路工”很常见，请“马路工”进行简单家用房屋装修也是很普遍的事情。但由于“马路工”没有相关资质，也缺少相应的安全保护措施和意识，在工作中很容易发生人身损害，进而产生人身损害赔偿方面的纠纷。
二、当事人之间的法律关系分析
（一）“马路工”与房主的法律关系
在司法实践中，有的认为“马路工”与房主之间是雇佣关系①，有的认为二者之间是承揽关系②，二者究竟是何关系，还要分析雇佣、承揽各自的含义、特征及区别。
1.承揽、雇佣的涵义及区别
根据我国《合同法》第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。承揽合同的目的是完成一定的工作，其标的物是特定的工作成果，双方当事人应当相互协作，承揽人应接受定作人的监督和保守秘密，承揽人承担保管责任且对定作物享有留置权利，另外，承揽合同是诺成的、不要式的、有偿的双务合同。③雇佣关系是当事人约定一方于一定或不定期内，为他方服务，他方给付报酬的契约。我国《合同法》并未明确规定雇佣合同，但《侵权责任法》规定了因个人劳务侵权，而且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条、第十一条规定了雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受损害的责任承担，并指出“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。在房屋装修或修缮活动中，我们所指的“马路工”与房主之间的雇佣通常是指这种意义上的民事雇佣合同，而非劳动法上的雇佣或劳动合同。我国现阶段有的雇佣合同（如家庭用人合同、个人雇工合同等）还未纳入劳动法的调整范围，将这类雇佣合同称为民事雇佣合同比较合适。④
承揽合同与民事雇佣活动有很大的区别，主要表现在以下几个方面。从标的物来看，承揽合同的标的物是经过承揽人的特定技术加工才形成的物化结果，具有特定性；雇佣的标的物是劳务，强调的是劳动的过程而非结果，具有普遍性和不特定性。从解除权来看，承揽合同中定作人有任意解除权，而在雇佣合同中不存在任何一方具有任意解除权的情况。从合同双方关系来看，在承揽合同中，定作人和承揽人的关系更多体现出“平等”的特征，承揽人在工作中的行为不受定作人干涉，对约定的工作成果是否符合要求承担全部责任；在雇佣合同中，雇员和雇主的关系体现出“隶属”的特征，雇主有权对雇员工作中的行为进行指示。⑤二者的这些区别，尤其是最后一点区别，对“马路工”人身损害纠纷案件中双方责任的划分有重大影响，因为这涉及到双方是否存在违反某些相应义务的情形。
2.“马路工”与房主之间应为承揽关系
在现实生活中，通常“马路工”与房主通过口头约定，由“马路工”来进行房屋装修或修缮，房主按照“马路工”完成的工作成果来支付报酬。双方约定的核心是劳动成果的交付，而非劳动的过程，对报酬支付方式一般约定为全部完成工作时一次性支付。从上文承揽与雇佣的涵义及区别来看，很明显“马路工”与房主之间是承揽关系。在司法实践中，大多数案件法官都会将二者的关系定位为承揽关系，除了个别案件由于事实模糊，可能会被认定为雇佣关系，如四川省攀枝花市东区人民法院2013年攀东民初字第917号民事判决，但该案经过中级人民法院的进一步审理，双方当时人之间的关系被确认为承揽关系。
（二）多个“马路工”之间的内部关系
生活中，多个“马路工”由于在同一地点招揽业务或由于关系较好，常常一起为同一房主进行房屋装修或修缮。此种情况下，他们之间具体是什么关系直接关系到各自的义务、责任和利益分配等问题。司法实践中，通常情况下多个“马路工”之间的内部关系为雇佣关系或合伙关系。
雇佣，如上所述，是当事人约定一方于一定或不定期内，为他方服务，他方给付报酬的契约。雇佣是受雇佣人对雇佣人供给劳务为目的的合同，雇佣合同兼具有财产性和人身性，它以当事人意思为主导，是诺成、不要式、双务有偿的合同，且是继续性合同，即债的内容非一次给付可以完成，而是继续地实现。⑥合伙，这里指的是个人合伙，我国《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”从该规定及《民法通则》
第三十一条、三十三条可以看出，成立个人合伙，要求合伙人须按照协议，提供了资金、实物、技术等，并参与经营、共同劳动，且个人合伙须有书面协议或依法核准登记。但根据《民通意见》
第四十六条、五十条的规定，公民按照协议提供资金、实物或技术性劳务，不参与经营、劳动的，但约定参与盈余分配的，仍构成个人合伙，或者当事人之间没有书面协议或工商登记，只要具备其他条件并有口头协议及两个以上无利害关系人证明，仍构成个人合伙。当然，个人合伙的有效除以上要件外，还要求合伙人具有相应的行为能力，合伙人意思表示真实以及合伙人的行为不违反法律和社会公共利益。 多个“马路工”之间究竟是雇佣关系还是合伙关系，需要分别根据雇佣、合伙的概念和特征进行具体分析，看多个“马路工”之间是否有书面或口头协议，是否对出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行了约定。如果是，则他们之间是合伙关系，如果是否，则他们之间可能是雇佣关系。在司法实践中，很多情况是某一位“马路工”接受一房主的房屋装修请求，然后邀请其相熟的其他“马路工”一起去完成工作任务，并向其他“马路工”支付相应的报酬。所以，通常情况下“马路工”之间构成雇佣关系。当然，现实情况复杂多变，不能根据一般情况来进行推断，判断多个“马路工”之间的关系仍要看其具体情况是符合雇佣的要件还是符合合伙的要件。
三、“马路工”人身损害中各方当事人的责任
（一）房主（接受劳务者）的责任
众所周知，房屋装修是一项技术性活动，从业人员需要具有一定的从业资质。房主，即接受劳务者在明知“马路工”没有相关资质的情况下仍选任其为自己装修或修缮房屋，当发生人身损害时，很显然房主是有一定过错的。有过错，必然要承担一定的责任，那么，作为接受劳务者的房主承担什么责任呢？在房屋装修时“马路工”发生人身损害的案件中，房主将装修或修缮房屋这一危险行为发包给明知没有资质的“马路工”，有违诚实信用原则，在选任承揽人方面明显有过失，属于违反了先合同义务，存在缔约过失责任。缔约过失责任是指在缔约过程中，因故意或者过失违反依据诚实信用原则所应承担的先合同义务，造成缔约当事人信赖利益和固有利益的损失，而依法应当承担的民事责任。这里的先合同义务是缔约过程中缔约当事人依据诚实信用原则所负的协力、告知、保护、照顾、保密等法定义务。⑦在认定房主承担缔约过失责任时，有一个问题需要先予以讨论，即合同有效时是否存在缔约过失责任，因为我们之前的传统理论中一般认为合同不成立、无效或被撤销时才存在缔约过失责任。
根据我国《民法通则》第五十五条和《合同法》第四十四条的规定，合同生效需具备以下几个要件：当事人在订立合同时具有相应的民事行为能力；合同当事人的意思表示真实；合同不违反法律或社会公共利益；符合法律、行政法规规定的或当事人约定的其他要件。⑧“马路工”与作为接受劳务者的房主之间的承揽合同是诺成的、不要式的、有偿的双务合同，符合以上合同生效要件，且不属于合同无效、可撤销、效力待定的情形，所以当“马路工”在工作过程中发生人身损害时，“马路工”与房主之间的承揽合同应是有效的。在合同有效的场合，能否适用缔约过失责任是一个有争议的问题，有人认为不可以，有人认为可以。我比较赞成学者孙瑞玺的观点，即认为在合同有效的情况下，仍有缔约过失责任的适用余地。因为首先缔约过失责任是建立在违反先合同义务的前提下，只要违反该义务并导致对方当事人受到损害，当事人即应负缔约过失责任，而与合同是否有效并无关系。其次，缔约过失责任是一种独立于合同之外的民事责任，与合同有效并不相违背。再次，我们一般认为我国《合同法》第
四
十
二、四十三条是缔约过失责任的规定，但第四十二条第二款规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”并不必然导致合同无效，第43条的规定的“无论合同是否成立”更是实际上已经为合同有效型的缔约过失责任预留了法律上的存在空间。⑨综上所述，我认为在“马路工”人身损害中，作为接受劳务者的房主需承担缔约过失责任。
（二）其他“马路工”对遭受人身损害“马路工”的责任
在认定其他“马路工”是否需对遭受人身损害的“马路工”负担一定责任时，首先要区分二者是什么关系。如果其他“马路工”与遭受人身损害的“马路工”是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件是适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中造受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，则其他“马路工”要对遭受人身损害的“马路工”承担赔偿责任。如果作为雇主的其他“马路工”在工作中存在指示过错或对遭受人身损害的“马路工”的违规操作未尽到安全监管义务，则同样要承担一定的责任。
如果其他“马路工”与遭受人身损害的“马路工”是个人合伙关系，则合伙人之间应当尽到相互帮助的义务，一方有必要对另一方的违规操作进行提醒和制止，如果违反了该义务，就可能因存在过错而承担一定的过错责任。⑩因此，在二者是合伙关系的情形下，其他“马路工”很可能会因违反帮助或制止义务而承担相应的过错责任。
（三）遭受人身损害的“马路工”自身的责任
在房主装修或修缮时“马路工”发生人身损害案件中，由于“马路工”缺乏相应资质，没有接受系统科学的培训，忽视安全保护知识和措施，“马路工”在工作过程中往往存在违规操作的行为，从而部分导致人身损害的发生。此种情况下，“马路工”对自身的安全未尽到注意义务，根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定，“马路工”自身要承担相应的责任。当然，如果“马路工”履行了合规操作、谨慎注意的义务，在工作过程中不存在故意或过失，则其对自身的损害不承担责任，责任全部由接受劳务的房主或房主与其他“马路工”负担。
四、“马路工”人身损害赔偿的具体分担
（一）“马路工”人身损害赔偿的内容
房屋装修中“马路工”发生人身损害时，责任的承担方式主要是损害赔偿，是物质性、财产性赔偿。如上文所述，在“马路工”人身损害案件中，作为接受劳务者的房主主要承担的是缔约过失责任。缔约过失责任的赔偿范围既包括信赖利益损失，也包括固有利益损失。在侵害人身利益的赔偿案件中，缔约过失责任的赔偿主要是固有利益损失的赔偿。固有利益损失是在缔约过程中，当事人违反照顾、保护及保密等先合同义务造成的。对固有利益的损害赔偿不以履行利益为限，采取全面赔偿原则。当事人遭受人身损害时，其赔偿范围包括医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、残疾用具费、残疾者生活补助费、死亡补偿费等直接、间接损失以及精神损害赔偿。○11
在司法实践中，遇有此类纠纷案件，法官通常判决的民事赔偿责任的内容也是医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等○12，当然精神抚慰金并不是必须有，要视损害严重程度，是否存在精神损害而定。生活实践中，诉诸到法院进行审理的此类纠纷，通常受损害方的伤情都很严重，存在精神损害，因而需支付精神抚慰金。
（二）“马路工”人身损害赔偿的分担比例
我国的《侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件是适用法律若干问题的解释》
第九条、十一条虽然都规定了赔偿责任，但并未明确指出责任的具体分担，在实务中并没有能够确定责任的具体分担数额的办法，司法审判中依靠的是法官的自由裁量权。法官的自由裁量权是指法官在对具体案件进行事实认定和法律适用的过程中，针对案件的实际情况，当可以推定出两个以上的合法结论时，在这些结论中依据某种标准，酌情作出决定的权力，并且这种决定在特定情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的。○13法官的自由裁量权应是基于其经验、知识体系、逻辑等因素而发挥的。法官在运用自由裁量权时，并不是任意的，他或她必须在服从程序的前提下，运用法律推理、法律解释等方法，对判决进行合理化说明，以使得判决能够被人们认可和信服。在司法实践中，法官运用自由裁量权对各方当事人的责任比例进行划分时，通常会考虑责任分配的合理性和当事人的接受度，同时也会注意对同类案件判决的稳定性和统一性。
五、结语
房屋装修中“马路工”人身损害不同于一般的人身损害，其特别之处在于“马路工”属于没有房屋装修相关资质的劳务提供者，与其交易的房主存在选任过错，违反了先合同义务，需要承担缔约过失责任。在具体案件的分析和审理中，还需分析其他当事人之间的法律关系，并据此判断其应当承担的责任。在责任的具体分配中，由于法律没有明确的规定，司法实践中就需法官运用自由裁量权来进行裁量。但自由裁量权的使用与法官的素质、司法理念及地方的司法惯例等很多因素有关，它处于一种不稳定、不平衡的状态，它是一把双刃剑。所以，希望我国能尽快出台“马路工”人身损害责任承担的司法解释，给人们及司法工作者明确的指导，以减少此类案件的纠纷，维护日常经济生活的秩序。
