摘要：混合损害是一类复杂的损害现象，它是指在同一事件中，由当事人的混合过错造成的损害、发生在特定当事人身上的两种或两种以上的不同损害以及当事人各方都受到了损害的现象。混合损害的归责定责应遵循不同损害分别进行的原则，根据不同损害的性质结合相关法律规定确定特定损害的承担者和责任大小。
关键词： 混合损害 损害 归责 定责
一、问题的提出
近些年来，一些过去人们不甚关注的现象不时在民事司法实践中出现并引发一些令人深思的法律问题，混合损害便是其中一种。
小薛（化名）被公交车撞死，法院刑庭判公交司机肇事罪成立，判公交公司赔偿死者家属丧葬费、死亡补偿费等共8万多元。公交公司认为，行人小薛承担30%的次要责任，再次到民事庭起诉死者父母以及祖母。法院冻结原先刑庭判决赔付给死者家属的8万元，随后判决死者亲属赔偿因小薛的责任导致公交公司损失的12万多元。
应当说，死者家属和学者对一审判决结果的质疑和商榷是有一定道理的，但他们的观点并没有触及和解决受害行人小薛应否承担责任赔偿公交公司损失这一根本性问题。笔者认为，刑庭的附带民事判决是正确的，民庭的一审判决则是错误的。民庭一审判决的根本性错误在于审案法官无意识地忽略了本案中对判决影响举足轻重的损害性质判断，从而导致了损害归责方面的错误。具体地说，审案法官无视同一事件中针对不同当事人发生的各种损害应就不同损害的本质分别归责的法律要求，简单地根据交通事故中肇事方和受害方对交通事故发生的责任大小（参照交通事故责任认定书）同时适用于一切事故损害（即受害方损害和肇事方损害）的处理。归责方法错误和简单套用过失相抵规则定责，最终使判决违反逻辑、远离法理并与法律精神相悖。受害人家属对 “倒赔”判决的不满和人们对民庭一审判决结果公正性的怀疑，皆源于此。
以笔者之见，正确的处理应该是：对于行人小薛的死亡，法院可参照交通事故责任认定书适用过失相抵规则处理相关的损害赔偿问题，由公交公司承担相应的赔偿责任。因为行人小薛的死亡在损害性质上属于由交通事故引起的人身侵权损害，而公交车肇事司机的行为属职务侵权行为。而对于公交公司另案向死者家属提出的民事赔偿，受案法院应依法驳回其诉讼请求。理由有三：其一，从损害性质分析，公交公司在交通事故中受到的损害在法律上属于由自身侵权行为即公司司机交通肇事附带引起的损害，依法应自行承担损害后果而不应由行人小薛承担；其二，从民事责任构成要件上分析，行人小薛也不应对公交公司承担赔偿责任。因为行人小薛的违章行为与公交公司受损没有因果关系，公交公司受到的损失实际上由肇事司机的违章驾驶行为和处置不当所造成；其三，从法理上看，由行人小薛对肇事方即公交公司受到的损害承担赔偿责任是不合生活逻辑和违背人道主义精神的。[2]通过民事司法排除受害行人对交通事故肇事方的民事责任，也是相关交通管理立法规定的人本主义精神所要求。[3]
当事人在同一事件中都受到损害，决非仅限于交通事故损害方面的纠纷，还可能出现在很多特定场合。如触电引起自身受损和电力设施毁损或停电损害、当事人因紧急避险或正当防卫同时给他人和自己造成损害损失和侵权人在实施侵权行为时同时给他人与自身造成损害等。这些复杂的损害现象，在法学上可以概括为混合损害。由于混合损害中的法律主体特别是损害对象复杂、损害属性多样、产生原因各异和因果关系复杂，民事责任的归责定责也远比一般民事损害的归责定责复杂和困难，非常值得从学理上进行深入讨论。
二、混合损害及其法理分析
民法理论中一向有混合过错之说，各国民事立法也把混合过错（即侵害人、受害人对损害的产生都存在一定过错的情形）作为适用过失相抵规则确定当事人民事责任的前提条件。但在民法原理中，似乎从未出现过混合损害的说法，这在一个侧面反映出民事损害理论的缺陷或盲区。人们也许会认为研究混合过错就能够附带解决混合损害问题，这种想法是幼稚而欠现实的。由于它们是两个不同的概念并指向不同的问题，两者的研究价值根本无法互相取代。作为一类特殊而复杂损害形态，混合损害的归责定责规则体系十分零散复杂。只有全面正确认识混合损害的表现形式（种类）与特性、系统掌握相关的法理与法律规则，才能依法处理好涉及混合损害问题的纠纷。
尽管在日常生活中鲜有人使用混合损害一词，但在医学上的使用却并不少见，人们通常以此概念说明特定损害的综合成因、损害形态（结果）或损害症状。如有关资料认为“呼吸道烧伤往往是热和化学物的混合损害”。[4]近年我国法学界也曾有人提及混合损害一词，用来说明特定损害的成因[5]，但至今未见有人在法学方面专门研究混合损害问题。从民法学角度研究混合损害，应当以确定特定损害归属或民事责任承担为归宿，与此密切相关的损害属性、损害分布、损害成因、损害程度（后果）、不同损害之间的关系以及混合损害与相关概念的关系，无疑都应纳入法律分析的范围。在一般认识的基础上，笔者认为混合损害的法律概念可以作如下界定：混合损害是一类复杂的损害现象，它是指在同一事件中，由当事人的混合过错造成的损害、发生在特定当事人身上的两种或两种以上的不同损害以及当事人各方都受到了损害的现象。研究混合损害现象，一方面有助于人们形成整体的损害处理观，强化全方位关注特定案件中全部损害问题的意识，另一方面也可以揭示不同损害在混合损害中的布局以及其相互关系，为各种特定损害的民事归责定责提供方法论上的指引，保证法院司法时能够依法正确处理各种复杂的损害承担纠纷，避免对混合损害进行简单化处理。
根据混合损害的概念，混合损害的主要类型有如下三种：
（一）混合过错损害。混合过错损害是指由于侵害人和受害人的混合过错所造成的损害。从理论上看，这种损害可能发生在任何一方当事人身上。混合过错损害虽然建立在混合过错的基础上，但混合损害和混合过错是两个不同的概念。更确切地说，混合损害也不是一个与混合过错完全相对应的概念。混合损害是一种损害形式或现象，而混合过错则是一种过错形态，两者的关注点不同。有的混合损害产生在混合过错基础之上，但混合损害并不仅仅限于由混合过错造成的损害，混合过错损害只是混合损害的一种，前者为后者包容。研究混合损害的主要目的在于为各种不同的特定损害进行归责和定责，而研究混合过错的主要目的则在于为特定损害合理定责，避免加害人承担过大的民事责任。
（二）复合损害。复合损害是指同一行为或事件给特定当事人造成的两种或两种以上不同属性的损害，如物质损害与人身（精神）损害、有形损害与无形损害、直接损害与间接损害等等。复合损害体现着损害的危害形态如损害范围和损害危害或结果的大小，并从客观上决定着特定损害的法律调整和当事人民事责任的大小。研究复合损害的民法意义主要在于正确而公平地定责，因为不同属性的损害背后隐藏着不同的权利及不同的法律保护方法，不同属性的损害的危害后果也相应有不同的判断标准。民事司法对复合性混合损害的关注，直接目的在于正确认定损害的范围、程度或大小并根据不同的法律规定对各种不同损害进行全面而充分的法律救济。
深入剖析上述三种不同类型的混合损害，笔者发现混合损害主要具有如下三大特性：
（一）复杂性。混合损害的复杂性是指混合损害在损害构成、损害成因和损害对象上具有复杂性。损害构成的复杂性表现在混合损害中存在着各种不同属性的损害，它们指向的法律调整方法是不同的。损害对象的复杂性表现大多数混合损害的受损主体都具有多元特点，这是导致相关纠纷复杂化的重要根源之一。在对混合损害的复杂性分析中，正确认识损害原因的复杂性尤为重要。一般而言，各种混合损害的产生都有其复杂的成因，至少可以说绝大多数混合损害往往是由两种或两种以上的原因造成的。混合损害原因的复杂性特点是由损害的多样性决定的，不同损害的背后往往隐藏不同的原因。只要稍加考察不难发现，混合损害中当事人受到的特定损害都可以通过对损害事件的分析找到其产生的具体原因。例如，在存在混合损害的交通事故中，受害人的损害往往是由于机动车辆驾驶员的违章驾驶行为和受害人自己的违章行为共同导致，而肇事方的损害，则是自身的违章驾驶行为和其他原因如和相关物体碰撞所引起。研究混合损害的复杂原因，探知不同损害产生的真正原因，进而分析特定行为与特定损害之间是否存在因果关系，是民事责任归责中不可逾越或忽略的重要环节。通过对混合损害的成因分析，便可以就不同损害的法律属性进行判断，如损害属行为损害还是非行为损害、是他人行为导致的损害还是自身行为造成的损害、属过错损害还是非过错损害等。根据损害发生原因对损害属性作出正确判断，才能选择适当的归责方法。在属于混合损害的单向损害中，可以通过损害原因的分析确定各方当事人过错的大小，为具体定责提供依据。
（二）关联性。混合损害的关联性是指混合损害中的不同损害之间存在着一定的内在联系或关系。混合损害的关联性首先表现为损害发生原因或条件的关联。混合损害中的各种不同损害都因同一事件或行为而产生，而特定的事件或行为便成为连结各种不同损害的纽带。混合损害的关联性特征，使法律全面关注混合损害显得尤为必要并存在可能；混合损害的关联性其次表现为混合损害中的不同损害之间往往存在主次关系。根据一定的标准，可以将混合损害划分为主要损害与次要损害。根据作用力的不同划分，主要损害是指由主要侵害行为造成的损害，如交通肇事方由于交通违章行为致人死伤等。次要损害则是指由主要侵权行为附带造成的损害。如交通肇事方由于交通违章行为给自身造成的损害和行人违章而给自己造成的损害等。研究混合损害的主次性，有助于正确分析不同损害的本质、确定损害救济重点和确定损害的承担。值得注意的是，混合损害中的主次损害从理论上看还可以根据各方损失大小或损害的危害大小进行划分，但这种损害分类的民法价值或意义较小，仅对定责具有意义。
（三）可分性。混合损害的可分性是指混合损害是一类可以分解为两个或两个以上损害的损害。既可以分解为各种不同性质的损害，也可以分解为不同对象的损害。混合损害的可分性表明，混合损害其实是一类由各种不同损害混合或集合而成的损害。混合损害的可分性在多向损害中特别明显，它表现为不同损害分布在不同主体身上。即使在由双方当事人的混合过错造成的单向或单一损害中，从损害的本质上看，仍然是可分的。民法将过失相抵规则适用于此种损害的归责，从一个侧面说明了受害人受到的损害其实是由侵害人造成的损害和受害人自身过错造成的损害构成的，只不过损害仅体现在受害方而已。在复合损害中，不同性质的损害在法律上的可分性更是不言而喻的。混合损害具有可分性，使法律对不同损害进行归责或确定损害的承担成为可能。混合损害的可分性特征既要求国家立法细化对损害的调整，更要求在司法时要善于运用多向思维，正确分析不同损害的性质与属性，为每一种损害确定其承担者。归责定责时，要就不同损害分别进行而不能笼统地将混合损害作为一个整体损害看待和处理。
正确认识混合损害及其特性，剖析在同一事件中发生的不同损害的分布、成因、本质及其危害大小，其法律价值与现实意义在于为混合损害的归责定责提供科学的科学依据，为不同的损害正确确定损害或责任的承担者和责任大小。
三、混合损害的归责与定责
我国现有的民法规定与规则虽然基本涵盖了对混合损害问题的处理，但混合损害的救济和相关纠纷的处理在民事司法实践中仍然是一件极其复杂和困难的事情。由于立法中没有混合损害一说，故混合损害中的次要损害往往会被主要损害遮掩。结果是，司法保护的重心总是向主要损害倾斜，次要损害往往不经意地被排除在司法救济的视野之外。例如，在涉及混合损害问题的纠纷处理中，侵权人自身受到的损害往往都受到了忽略。有时则恰恰相反，由于个别法官受到当事人诉讼请求的干扰和缺乏全面应对损害纠纷处理的能力，受害人却被判令向侵权人承担不应有的或过大的损害赔偿责任。此外，混合损害中特定损害的救济与保护保护需要依赖复杂的法理认识和复杂的归责定责规则，这在客观上将增大司法的难度并对当事人的权利救济构成不利，甚至会使权利人消极对待自己的权利。
根据混合损害的各种特性和民事损害归责原理，笔者认为：混合损害的归责定责应遵循不同损害分别进行的原则，根据不同损害的性质结合相关法律规定确定特定损害的承担者和责任大小。与一般民事损害相比较，混合损害的归责定责方法有其复杂性和特殊之处。归纳起来，混合损害的归责定责方法有如下三种：
（一）利用一般方法进行归责。依照现行立法规定和民事责任基本理论，民事责任的一般归责原则与方法主要有三：即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。由于混合损害具有一般民事损害的共性，因此，针对混合损害中的特定损害，首先应遵循根据损害的性质和民事责任的一般归责方法进行归责：
1、根据过错责任原则归责。依过错责任原则，当事人对损害的发生有过错才承担民事责任，无过错则不担责。这种归责方法，只适用于由于当事人的过错造成的损害。在混合损害中，若特定当事人对对方损害的产生没有过错，则不应承担任何民事责任。依过错责任原则归责时，要科学运用民事过错原理正确认定过错的有无，否则便可能得出错误的认识与结论。笔者发现，在交通事故损害赔偿纠纷案件的处理中，很多法官过分依赖交警的交通事故责任认定结论，这是一个非常值得反思和需要纠正的问题。由于着眼点不同，交通事故责任认定并不能完全与各方当事人对损害产生的过错及过错大小划等号。要知道，当事人对交通事故发生的过错与对损害发生的过错在法律上是两个不同的问题。从民事司法角度看，交通事故责任认定书充其量只能作为损害过错认定的一个重要依据。依民事责任的基本原理，仅有过错尚不足以产生民事责任。
2、根据无过错责任归责。依无过错责任原则，当事人尽管对特定损害的产生没有过错，但依法律规定也必须承担相应民事责任的，也应当向对方承担责任。无过错责任原则有其法定的适用范围与条件，不能滥用，混合损害中的特定损害，只有符合相关法律规定，才能依无过错责任原则归责。一般而言，无过错责任原则仅适用于非过错损害。在适用无过错责任原则对混合损害中的特定损害归责时，应当特别注意其适用条件。
3、根据公平责任原则归责。混合损害中的特定损害如无法依过错责任原则归责，又不能依无过错责任原则归责，但客观上确有归责必要的，可利用公平归责原则进行归责，即由双方或各方当事人分担责任。由意外事件或意外原因给各方当事人造成的混合损害，有的就可依公平原则进行归责。例如，甲因突发疾病倒地，致自身受到损伤并将在其身边玩耍的幼儿压伤。对于幼儿受到的损害，可由甲与幼儿的监护人依公平责任原则确定损害责任的承担。
（二）利用特殊方法进行归责。混合损害的特性告诉我们，混合损害中的某些损害可能具有与一般损害所不同的特质，这意味着在一般归责方法的基础上还要利用某些特殊归责方法才能完善相关纠纷的法律处理。司法实践证明，只有善于利用特殊归责规则方可应对各种复杂的混合损害纠纷。笔者认为，可供利用的特殊归责方法或规则主要有：
1、过错推定规则。过错推定是指只要行为人不能证明其没有过错，或者出现了法律规定的特定情形，便推定其有过错。这一规则，是过错责任原则中的特殊规则。如公安部《交通事故处理程序规定》第四十五条规定：“当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任”。这一规定，便属过错推定规则的运用。法院在处理相关交通事故赔偿纠纷时，可参照该规定确定相关损害责任的承担。
2、不法侵害风险承担规则。依照一般法理和我国法律规定，行为人对他人实施不法侵害同时也给自己造成损害的，侵害风险应由行为人自行承担。不法侵害风险承担规则，本质上是对无过错一方当事人合法权益的法律保护或对不法行为人自身的必要制裁。例如，当事人实施违法犯罪行为给自己造成损害的和当事人相互打架斗殴无证据说明自身损害成因的，都可适用不法侵害风险承担规则让不法行为人自己承担损害。
3、因果关系排责规则。众所周知，因果关系原理是一般民事责任构成的基础理论之一，混合损害的归责也离不开对因果关系原理的科学运用。从相反角度看，因果关系原理也是民事责任的排除规则。确定混合损害中不同损害的承担，因果关系原理也可以被作为一种责任排除规则加以利用。例如，甲在家中因受乙辱骂，随手拿起一个贵重花瓶向乙打去，乙头部受伤并致花瓶毁损。在这一混合损害中，乙对甲的花瓶毁损无须承担任何责任，因为乙的辱骂行为与甲的花瓶毁损没有因果关系（此例亦可用不法侵害风险承担规则进行解释）。
4、免责规则。即法律规定在特定情形下免除当事人民事责任的规则。如2001年最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条规定：因高压电造成他人人身损害有下列情形之一的，电力设施产权人不承担民事责任：不可抗力；受害人以触电方式自杀、自伤；受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故；受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为。法院在审理某些特定的混合损害纠纷案件时，特别要注意是否存在免责规则，以确保损害归责的正确。
5、其他特殊规则。其他特殊规则是指除上述规则以外的其他一切可供用以对混合损害进行归责的特殊规则。如物品自身缺陷减责规则和不违反法律规定的由当事人事先约定的损害承担规则等。
（三）根据公平原则定责。归责是定责的基础，定责是归责的目的。归责的重心是解决当事人是否应承担责任的问题，定责的重心则是解决特定当事人承担的民事责任大小或范围的问题。混合损害具体责任的确定，必须体现民法公平原则的基本要求。司法中对混合损害责任范围和大小进行界定时，应特别注意以下问题：
1、客观定损。客观评估、确定损害的范围与大小，是公平定责的基础。否则，便会走向两个极端：一是将无关损害纳入损害责任承担的范围，不适当加重责任人的负担；二是将有关损害排除在归责视野之外，忽视特定当事人合法权益的保护。两种情形，都会使民事责任的确定失之公正。
2、根据过错大小定责。在因特定当事人过错造成的混合损害中，当事人对特定损害
