【摘要】近年来，随着现代社会城市化进程的逐步加快，抛掷物致人损害司空见惯。《侵权责任法》将抛掷物致人损害的责任承担问题纳入其中，且首次以法律条文的形式明确规定具体侵权人不能确定时，除非可能加害人能够证明自己不是侵权人，则由其承担相应的责任。但其归责原则、构成要件与行为形态均规定的比较模糊，且有违实质公正。至此，为保护受害人的合法权益，有必要有针对性地对抛掷物致人损害侵权责任相关问题进行探讨。
【关键词】抛掷物;一般侵权;责任承担
当前，城市现代化进程逐步加快，高层建筑拔地而起，抛掷物致人损害愈演愈烈。对此，司法判例迥异、学界争论不休，而《侵权责任法》的出台使得抛掷物致人损害侵权备受争议。尽管《侵权责任法》以公平责任原则为归责原则，明确规定在具体侵权人不能确定时，除非可能加害人能够证明自己不是侵权人，则由其承担相应的责任，但是这毕竟会导致实质的不公正。至此，理清抛掷物致人损害侵权责任相关问题至关重要。
一、抛掷物致人损害侵权的归责原则
由《侵权责任法》第87条可知，《侵权责任法》正是基于抛掷物致人损害侵权之特殊性将其纳入“物件损害责任”一章的。从形式上看，该理由理所应当，但责任归属才是核心，其与归责原则息息相关。而当前学界主张以无过错责任原则，过错推定原则以及公平责任原则来确定抛掷物侵权行为人的责任，但这几种归责原则均有待商榷。
(一)抛掷物致人损害侵权有违无过错责任原则
无过错责任原则不以行为人的主观过错为构成要件，决定行为人责任的是因果关系，且谁造成了损害后果决定了责任的基本构成要件。尽管在抛掷物致人损害情况下，受害人所遭受的损害是显而易见的，但是其无法证明自己的损害是谁造成的，则其和建筑物所有人或其他使用人间的因果关系就不存在。
(二)抛掷物致人损害与过错推定原则不相符合
在法律有特别规定情况下，由损害事实推定加害人主观上有过错，并以此由其承担责任即为过错推定原则。依《侵权责任法》第87条可知，在具体侵权人不能确定时，除非可能加害人能够证明自己不是侵权人，则由其承担相应的责任。从表面上看似乎是过错推定责任，但通过仔细研究可看出这并不是过错推定原则的适用。首先，过错推定的前提是必须有明确的加害人，而抛掷物致人损害侵权中根本无法确定加害人。其次，过错推定原则并不是对行为人的推定，而是对行为人主观过错的规定，且《侵权责任法》第87条并不是对行为人主观过错的推定。尽管使用了“可能”两个字，但实践中仍有很多建筑物所有人或其他使用人无法证明自身清白而成为责任的承担者。
(三)抛掷物致人损害侵权不符合公平责任原则
二、抛掷物致人损害侵权责任之构成要件
在我国，多数大陆学者坚持“四要件说”来分析抛掷物致人损害侵权责任之构成要件。一是违法行为。传统侵权法理论认为违法主要包括违反保护法律规定、违反不可侵害的法定义务及违背善良风俗。建筑物所有人或其他使用人从高处将可以伤人的物品抛下，不仅可能砸伤路人，而且有违善良风俗与社会公共秩序，构成违法不言自明。二是损害事实。损害事实即因行为人的抛掷行为，受害人遭受不利后果，不仅包括直接损害，还包括间接损害，且不管是人身损害还是财产损害与非财产损害都是损害事实。三是因果关系。受害人所遭受的损失是行为人的抛掷行为造成的。所以，抛掷物致人损害侵权下，因果关系显得尤为重要，它是违法抛掷行为与受害人遭受损害相互联系的桥梁。四是主观过错。抛掷行为人具有间接故意或重大过失，即行为人在抛掷物品时，可以预见且应当预见其抛掷物品有伤人的可能，但依然从高处抛下物品掷于地面而放任这一危险的发生。
显然，抛掷物致人损害侵权行为完全符合一般侵权行为之构成要件，但是《侵权责任法》却将其作为一种特殊侵权行为加以规定，究其原因主要是其加害人不明。其实，立法颠倒了“加害人不明”的发生阶段，误解了“加害人不明”的确切含义。尽管立法者也注意到了该行为与共同危险行为的区别而规定了可能加害人的补偿责任，而不是赔偿责任，但是如此并没有理清二者的本质区别。首先，补偿的依据、标准与范围不清晰。补偿是受益人对救助人所遭受损失的弥补，而赔偿则是侵权行为人对受害人所受损失的填补，假如不存在加害行为，更没有受益人，补偿就不可能存在。至此，由加害人之外的建筑物所有人或其他使用人承担补偿义务不仅毫无依据。其次，当前相关立法、司法解释并没有对补偿的标准加以规定，司法实践中，难免会裁量不一，实现公平正义的难度加大。还有，未能明确界定建筑物所有人或使用人承担的补偿责任是按份责任还是连带责任。
三、抛掷物致人损害侵权责任之行为形态
侵权行为形态是对各种具体侵权行为的抽象与概括，而区分侵权行为形态的关键是对不同类型的侵权行为进行区分，这不仅有助于揭示此种侵权行为的个性，且是该类侵权行为共性的重要体现。而依照承担侵权责任的规则，侵权法律关系当事人承担侵权责任，不仅有助于侵权责任归属的落实，而且是补偿机制与制裁功能得以实现的关键，如此才能在立法上找到出路。
(一)抛掷物致人损害侵权是一般侵权行为，应当承担直接责任 一般侵权行为是最基本的侵权行为形态，是由行为人直接承担责任的侵权行为。而特殊侵权行为不仅对侵权责任构成的要求比较特殊，而且以无过错责任原则、过错推定责任原则来确定责任的承担，且行为人在多数情况下承担的是替代责任。其无法适用一般侵权行为规则，欠缺侵权责任之一般构成要件，它是一种间接行为，是由他人的行为或物件造成的，但此人或物件和责任人有某种同时关系。抛掷物致人损害侵权行为并不是他人之行为，而是侵权人自身的行为，同时尽管损害是物件引起的，但该物件仅仅是一个媒介、工具，是行为人直接、积极的行为推动了此物件造成了损害，即在自己意志的支配下管理物件而实施侵权行为而使受害人遭受损失，其与特殊侵权行为之物件损害截然不同，至此，抛掷物致人损害侵权行为实属一般侵权行为，行为人应承担直接责任。
(二)抛掷物致人损害侵权是单独侵权行为，应当承担单独责任
单独侵权行为是相对于共同侵权行为而言的，该侵权行为只有一个加害人，则应由一人来承担该侵权责任，即其主要是界定侵权责任是由一人承担还是多人承担，其在抛掷物致人损害侵权责任的划分上意义重大。抛掷物致人损害是行为人一人所为，则由其自身承担侵权责任理所应当。假如让数人来承担该侵权行为造成的损害则是共同责任，不管侵害方式如何，必须存在多个侵权人。所以，抛掷物致人损害侵权是单独侵权行为，应当承担单独责任。
(三)抛掷物致人损害侵权是积极侵权行为，应当承担过错责任
依据《侵权责任法》之相关规定得知，其把抛掷物致人损害与建筑物坠落致人损害归结在一起，承担相同的责任，仔细推敲，十分不妥。建筑物坠落致人损害侵权实属消极、不作为侵权，是由于建筑物所有人或者其他使用人不妥当管理物品，甚至是不可抗力或者意外事件致使建筑物之搁置物、悬挂物脱落、坠落。而抛掷物致人损害侵权并不是一种消极、不作为侵权行为，相反是行为人积极、主动抛物造成的，是一种积极侵权行为。二者不能等同，适用同样得责任赔偿机制十分不妥。至此，抛掷物致人损害侵权并不能像建筑物坠落侵权那样适用过错推定责任原则，抛掷物致人损害侵权下，行为人具有明显过错，应承担过错责任。
四、抛掷物致人损害侵权行为的救济途径
抛掷物致人损害侵权具有“加害人不明”的特性，其不容小觑。若真正的行为人没被找出，就无法确定谁是被告，而受害人的利益就无法得到保障。但我们不能为了维护受害人的利益而不顾其他，让一些毫不相干的人负担受害人因此而遭受的损害。尽管适用补偿责任原则合乎民意，在一定程度上维护了受害人的利益，也符合立法的宗旨，但补偿适用不当同样会引起不必要的麻烦。则从侵权法与侵权法以外探寻抛掷物致人损害侵权的救济途径至关重要。
(一)侵权法上的救济途径
1根据建筑物的类型来确定侵权责任的承担主体
当前，有学者认为注重区分建筑物的类型以确定抛掷物致人损害侵权的责任承担十分关键，即不同类别的建筑物由不同的责任主体来承担抛掷物致人损害的责任。以建筑物类型为标准将抛掷物致人损害侵权分为经营性建筑物抛掷物致人损害侵权、建筑过程中的建筑物抛掷物致人损害侵权与违章建筑抛掷物致害侵权。在无法确定加害人时，若是违章建筑物抛掷物致人损害则由违章建筑人承担侵权责任;若是经营性建筑物抛掷物致人损害则由经营者依据安全保障义务承担侵权责任;若是建造过程中的建筑物抛掷物致人损害则由开发商或施工单位承担侵权责任。在此，需要明确的是，由于这几个责任的承担者并不是真正的加害人，他们承担的侵权责任均是补充性的替代责任。
2物业管理人员应恪尽职守，切实履行安保义务
小区建筑物抛掷物致人损害侵权十分常见，整个建筑物并不是一人享有，而是由小区内不同的业主分别享有，其并没有一个统一的权利主体，但是这并不是说其没有管理人员，小区物业管理人员负有保障小区安全的义务。物业管理人员既然根据我国物业管理之相关规定向业主收取了物业费，就应做好安保工作，切实履行好制止、报告且证明抛掷物来源的义务。同时，根据侵权责任法之相关规定，安保义务主体不仅只有经营场所，也包括公共场所，在第三人抛掷物品造成他人损害的情况下，物业管理者作为小区的管理者承担补充责任理所当然。如此并不是加重了物业管理人员的责任，而是最大限度的降低损害发生的机率，以及找出真正的加害人。
(二)侵权法之外的救济途径
1将抛掷物致人损害后果严重纳入刑事追究范畴
侵权法在保障受害人利益方面的作用是毋庸置疑的，将抛掷物致人损害侵权比较严重的行为(比如发生了受害人重伤、死亡的后果)纳入刑事追究的范畴，从刑事领域予以救济十分关键。首先，刑事侦查人员的介入大大提高了找出真正加害人的机率。其次，即使加害人无主观恶意，但其也可能存在故意或重大过失。经调查，假如加害人没有恶意，受害人具有侵权损害赔偿请求权，可以依照侵权责任法与民事诉讼法之规定，请求加害人因其抛掷行为而遭受的损失;反之，如果加害人具有杀人或伤害之故意，则可依照刑事司法程序追究加害人的刑事责任。同时，对这类案件做好预防十分必要，从法律上给那些潜在的加害人以警醒，从而降低此类案件发生的机率。
2充分发挥社会保障体系与保险制度的救济作用
尽管当前我国社会保障体系与保险制度仍有不完善之处，但是其依然在一定程度上救济了受害人，维护了其合法权益。第一，假如受害人购买了商业保险，在其因抛掷物遭受损害时，保险公司理应承担侵权责任。第二，即使受害人没有购买商业保险，但是如果其已被纳入了社会保障体系，受害人的损失依然可以得到救济。第三，即使是受害人没有购买商业保险，而且也不能通过社会保险救济制度来赔偿受害人的损失，但只要物业管理者向保险公司投了保，那么受害人就可以借助于此而向保险公司索赔。
五、结语
当前，抛掷物致人损害侵权备受社会关注，尽管我国《侵权责任法》明确规定了此类侵权行为的责任承担方式，但学界对此依然争论不休。随着城市化进程的加快，为给社会大众提供一个安逸、舒适的社会环境，保障公共安全、维护受害人的利益，在立法上确立抛掷物致人损害制度，完善侵权法救济途径，同时从侵权法以外寻求救济至关重要，如此才能真正实现社会公平正义与安定和谐。
参考文献：
[2]卢娜高空抛物侵权行为民事责任研究[D]山东大学，2013
