【Abstract】 Tort Law Article thirty-second of China's juvenile tort cases，the minor is not liable，guardian shall reduce the reasons of liability without fault;the provision of product in China's unique national circumstances，but the problem is a lot of，shall establish a responsibility system to force，to provisions of juvenile tort liability，supplemented by the fair responsibility to balance the interests of all parties;the guardian to adopt the strict liability principle is appropriate
【Keywords】 minors;tort;care;responsibility;no-fault liability;presumption of fault
在经济文化飞速发展、信息爆炸的21世纪，未成年人对社会活动的参加越来越多，与此同时，其侵权现象也屡见不鲜，因而，未成年人侵权的法律责任日益受重视，成为各国侵权立法中不可或缺的一部分。重视其合理构建既关系到受害者合法权益的合理保护，也关涉到未成年人自身的健康成长和发展，并涉及到未成年人的父母等监护人之间的权利义务分配之类一系列重要问题。因此在我国民事立法的完善过程中应当对该问题予以足够的重视。
一、我国现行未成年人侵权责任承担的立法规定及分析
《民法通则》第133条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”
《侵权责任法》第32条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”
对比两个法条条文，我们会发现二者具有高度的相似性，大体是相同的，《侵权责任法》仅在少数地方对前者进行了修改。鉴于此，笔者在下文将只分析《侵权责任法》第32条。
(一)《侵权责任法》第32条第一款的分析
从文义解释的角度入手，《侵权责任法》第32条第一款是说未成年人侵害他人权利，造成他人损害的，不承担侵权责任，而由监护人承担责任，也就是说监护人是替代未成年人成为了责任主体。依此款的后段，监护人若是尽到监护职责，可以减轻其侵权责任。按立法部门的释义，监护人责任既非无过错责任，亦非过错推定责任，因监护人证明尽到必要注意义务时，只能减轻责任，而非免责。但是该条既然不以过错为责任成立的要件，则完全符合无过错责任之概念特征，其性质即应为无过错责任。同时从法条文意也可以推断出监护人责任适用的是无过错责任原则：第32条第1款前半句规定中未曾出现监护人“有过错”或“不能证明其无过错”的字样，这表明监护人在未成年人侵害他人权利造成损害时承担的责任不以过错为要件，监护人有无过错不在归责考虑的范围内，此时责任性质为无过错责任。
第32条第一款后半段规定了监护人的责任减轻事由：监护人尽到监护责任。也就是说监护人在未成年人侵害他人权益的事件中，若是恪尽职守，监护职责未有过错，是可以减轻责任的。但法条规定中只表明可以减轻，未言可以免责，因此此时监护责任是无免责事由的，监护人无法侵权案件中脱离。至于是否减轻、如何减轻，由法院视情况自由裁量。
总结上述分析，笔者从立法及法条原文得出结论：未成年人造成他人损害的，不承担侵权责任，而由监护人承担有减轻责任事由的无过错责任。
(二)《侵权责任法》第32条第二款的分析
就表述而言，《侵权责任法》第32条第二款在世界立法史上似乎堪称独创，其在侵权责任构成中掺进了“财产”这一要素，并且表述含糊，“支付”一词也似乎大有深意。仅从字面落手，不考虑其他，意思是未成年人有自己财产时，赔付分俩种情况：当赔偿数额未成年财产数额时，赔偿数额=未成年人财产+监护人赔偿。
二、我国现行未成年人侵权规定的立法背景
分析一国法律制度时，特别是市民法时，不得不研究此国的法律背景。研究中国的法律制度，也需将其置于中国特有的国情、特殊的背景中，才能公正的进行解读，避免不必要的偏差。笔者认为研究我国未成年人责任承担制度，需注意以下主要的背景因素。
(一)中国监护制度的特殊性
监护制度是民法上关于未成年人保护的一项重要制度，历史悠久，早在古希腊罗马时期就已经存在，目前也为大多数国家所承继。但东西方国家设定的制度内容却大不相同。大部分西方国家除设监护制度外还设有亲权制度。仔细研究西方这俩个制度(如《德国民法典》第1773条)，我们会发现在西方，未成年子女首先处于父母亲权之下，只有父母不在或不能行使亲权时，才会处于监护制度之下。如此一来，对于未成年人，监护人制度补充性尤为明显，理论上可作为亲权的延长。
而反观我国立法如《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》，都没有规定亲权制度。仔细审查我国的监护制度，(比如《民法通则》第18条)我们会发现其范围宽泛，内容丰富，本身包含了亲权制度的很多内容，可以说是二者的大体结合。我国监护人担任主体种类繁多，可能是父母，也可能是别的亲戚，父母朋友，甚至可能是单位。关于监护的内容性质，《民法通则》及其司法解释都强调了监护人职责的履行和权利的限制。因此说，监护在我国法律中应是义务性的，由此带来浓厚的中国特色。并且由于中国几千年的历史文化的影响，我国父母的监护职责非常重，父母为子女闯祸负责是社会正义观的应有之义。中国民法上也很少真正涉及监护人的自身权利，比如监护人的费用偿还、特定情况下的报酬权等，因此我国立法上监护人责任较为严苛，怎样缓解，平衡未成年人侵权中的监护人责任需要立法者进一步考虑。
(二)受侵害者救济的价值偏向
自20世纪以来，我们进入了一个正如德国社会法学家乌尔里希・贝克教授(Ulrich Beck)所言的风险社会：风险无处不在，且难以预测，其所产生的损害也往往非常巨大。如何最大限度的救济被害人，体现法律对人的终极关怀成了主要任务之一。
在制定侵权责任法中，行为人的行为自由与受侵害者的救济权衡是立法的一个重要价值取向，将影响法条的内容与侵权法的走向。现实中，常常会发生损害赔偿拿不到或拿不全的事情，即使民事诉讼取得了胜利，造成了所谓的“损害赔偿的焦虑”。由此，我国立法者在制定相关法律时，比如《侵权责任法》，侧重于受侵害者的充分救济。为了达此目的，甚至不惜以扩大承担责任的主体范围(例如《侵权责任法》第87条关于高楼抛掷物品的损害责任的规定)和牺牲责任承担上的合理性与正当性基础(《侵权责任法》中广泛存在的所谓“补充责任”就是这方面的例子)为代价。第32条第二款也是此种价值取向的产物之一。
(三)我国责任能力制度的缺失
民事责任能力是民法的基本范畴之一，在民法理论与制度体系中具有十分重要的地位，对于未成年人致人损害是否承担责任具有决定性的意义。那么，何为责任能力?在优式丁尼法中，责任制度是与识别能力(识别能力以心智发展阶段为前提，认识到利益损害危险之理解能力)的抽象化，是过错行为的归责原则，是过错的前提。在现代，大多有责任能力的国家也是承续了此涵义，比如根据德国民法典第828条的规定，未成年人行为时有识别能力的才承担责任。台湾地区的民法典、日本民法典也大致如此规定。
然而我国自《民法通则》到《侵权责任法》均未规定侵权责任制度，而是以行为能力一概括之，以行为能力一体适用于适法行为和违法行为，责任能力在“大行为能力”之下无生存空间也无生存必要。对未成年成致人损害的，法条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。”表明我国不以责任能力作为判断过错的前提，甚至立法者回避了判断被监护人过错这一过程，直接规定监护人担责。司法实践中也大多不承认责任能力，在众多未成年人造成他人损伤的案件中，法院往往不考虑有无责任能力，直接定过错，然而法院也大多未根据法条规定判案(比如《中华人民共和国最高人民法院公报》公布马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案直接将未成年人列为被告等)。
三、未成年人侵权责任现行规定之检讨
(一)未成年人侵权责任归责原则之检讨
通过上述分析可知，在我国，无论是民法通则还是侵权责任法均认为，所有的未成年人均没有过错侵权责任能力，当他们实施侵权行为时，他们无需对他人承担侵权责任，只有他们的监护人就其实施的侵权行为对他人承担无过错责任。因此在处理相关侵权案件中，似乎未成年人的主观状态如何并不需要考虑，只是从财产状况入手进行相关公平支付赔偿内容。
侵权责任法第32条的规定看似明确，简单易行，实则粗略，导致学理上对其归责原则的纷争不止与司法实践中案件处理不一。从文义上看，未成年人的责任与其认识能力无关，其过错对责任是否存在影响亦未说明，其承担的似乎是结果责任。而条文的后半段又将未成年人的责任与其个人财产相联系，该规定将导致同一行为因行为人的财力状况不同而得到不同的评价。这显然有悖于侵权责任法填补受害人损失的立法意图，也造成了民事主体之间的不平等。同时在司法实践中，由于对此理解不同，在未成年人侵权案件中，既有列监护人为被告的，也有列未成年侵权人为被告的，甚至有审查未成年人过错的。如马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案，法院直接列未成年人为原告，且未考虑九岁未成年人的责任能力直接审查“过错”从而判案。
(二)监护人无过错责任归责原则之检讨
如前所分析，法条中监护人对未成年人承担的是一种替代责任，无过错责任。这样规定的归责原则却面临种种问题，互为矛盾，陷入两难。
2与法律目的处于紧张关系。违反监护人对未成年人负有的监督管理义务是监护人责任的基础，监护人对其未成年人有监护职责，法律从而将此义务与违反该义务的后果相联系，从而使监护人承担责任。然而采用无过错原则，割裂二者关联，将会出现损害并非由于我监护人违反义务但需承担责任的不公平的现象，这可能仅仅是为了受侵害者一方的救济利益。这在逻辑上是说不通，也会大大损害监护人的积极性，会导致以后出现众人均不愿意当监护人的现象出现，也会导致监护人加强对未成年人的监管，这将不利于未成年人的身心健康，社会和谐稳定。
四、关于未成年人侵权立法规定的建议与适用
(一)未成年人适用过错归责原则
从上述检讨可以看出，未成年人在本人侵权责任承担这方面，我国规定的含糊不清，与法理不符。实际上未成年人也是“人”，本身在法律上的特殊性主要是由于未成年人的识别能力的不足。只要法律考虑到这一点，且做出相应的对应保护措施，就是合理的法律了。而关于未成年侵权责任的承担，完全可以适用侵权责任的总则性规定，以过错来归责。由于过错责任之展开以对行为人的过错评价为前提，而只有当行为人具备认识能力时，才可能认定其存在过错，所以对于过错的评价又以责任能力来限制此种评价的可能性，以保护无责任能力人，实现侵权法上行为人为自己过错负责之价值目标。
由于我国责任能力欠缺，笔者认为我国应借鉴外国、立足本国设立责任能力制度，可以按照抽象标准与具体认定相结合主义设计规则，责任能力年龄与行为能力年龄可不一样，结合当前国情，可以规定七周岁以下无责任能力，七周岁到十二周岁为推定无责任能力，十二到十八周岁为推定有责任能力。换句话说，在未成年人侵权案件中，若行为人为一四岁儿童，那么他就无责任能力，也就无谈过错，不承担责任;若行为人为一九岁儿童，那么被害人需要主动证明他是故意来推翻他无责任能力，否则不承担责任;若行为人为一十四岁儿童，那么行为人一方需证明自己行为时不具备相应的识别能力，否则要承担责任。有了此制度，在具体侵权案件中判断具体过错也就更加简便易行，从而避免各行其是。
(二)监护人适用过错推定归责原则
查阅外国法律制度，绝大多数西方国家，如德国、葡萄牙、意大利，在监护人责任上是以过错推定围棋归责原则的，日本和我国台湾地区民法也是如此规定。之所以规定过错推定责任，一方面是为避免对监护人过于严苛，令其不致在并未违反监护义务时仍承担责任，故规定过错责任;另一方面则辅以过错(监管义务违反)之举证责任倒置，因损害发生之领域系监管义务人之支配领域，其比受侵害者更能阐述其行为之理由。
我国监护制度过于严苛，监护人责任繁重，过错推定归责原则既可以解决体系矛盾，不至于厚此薄彼，也让监护人减轻了责任，不至于太过严苛，同时，笔者认为，过错推定在举证上给监护人设置了难关，监护人并不能很容易地“摆脱”责任，这样还是在一定程度上保障了受侵害者的获赔可能，不失为一个很好的制度选择。
五、结语
关于未成年侵权责任承担方面，笔者从分析法条和背景入手，指出相关问题，并试图从未成年人和监护人责任构成要件入手构建合理的未成年人侵权责任承担制度，以此平衡未成年人、监护人以及受害人三方的利益。笔者建议我国今早引入外国的责任能力制度，未成年人承担过错责任，辅之以公平原则，监护人的相关规定则需做修改，以过错推定原则为宜。这样的归责体系，才能更好地协调各方利益，才能更好地适应现代社会公平与效率的双重要求，才会更加符合我国法治国家的治国理念。
