[摘要]：公有公共设施致害赔偿责任是个值得研究的问题，而我国对此适用《民法通则》第126条建筑物致害责任的做法有失妥当。在分析其构成要件、考察外国立法例并在正确理解国家赔偿责任的基础上，正视我国在公有公共设施致害责任方面存在的问题并提出一些看法。
[关键词]：公有公共设施 瑕疵 国家赔偿责任 赔偿责任
一、案子引发的思考
时隔九年，某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶入南京机场高速公路，途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏，造成一死三伤、车辆严重损坏的交通事故。而被告辩称，事发当日，高速公路管理处巡查道路7次，已尽安全维护义务。这起受到普遍关注的全国高速公路第一案于 1999年9月由南京市中级人民法院作出二审判决，法院判令南京机场高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任，赔偿原告14万余元。[③]案件仍依据民法审理，但突破了过错责任归责原则。
其实，人们早已发现：国家为了达到其所负的行政目的，除了可由“人”的行为外，也不可避免的，会以“物”作为实现行政目的的途径。上述两案引出的问题是：这些物致人损害会产生怎样的法律责任？“有损害就有赔偿”是古老的法原则，。然而，在公有公共设施（本文仅探讨此种公物）致害时，什么条件下赔偿责任才成立？应通过什么途径获得赔偿？应由谁承担赔偿责任？应受什么法调整？
二、公有公共设施致害责任的构成
公有公共设施致害，并非不问缘由在任何情况下都会产生赔偿责任，其构成有以下几个要件：
（一）须为公有公共设施
要明确公有公共设施，还须使其与公营造物、公物、建筑物等相近概念加以区别。公营造物，依照奥图。梅耶尔的经典定义是指“由公共行政的主体为服务于特定的公共目的而规定的人力、物力手段的综合体。”[⑨]它重在人与物的结合，是持续性的设施。而公有公共设施仅指物的设备，可以是一时性的设施。如铺路架桥所用的便道，可能是公有公共设施，但不属于公共营造物。公物，一般指“行政主体为直接供公行政上的目的而提供利用的各个有体物。广义的公物包括财政财产、行政财产（公用物）和共用财产（共用物），狭义的公物即公用物和共用物。”[⑩]可见，公物是一个比公有公共设施宽泛的概念，直接供公众使用的公物是公共设施，而行政经费、专为执行职务所用公物等则不属于公共设施。说起公有公共设施，我们往往会想到博物馆、马路、公园、图书馆等建筑物。但公有公共设施并不局限于建筑物，它是一个包括文教设施、铁路航空设施、道路设施、医药卫生设施、电力电信设施、港埠设施等在内的广泛概念。而建筑物也只有在供公众使用的情况下，才可以视为公共设施。
（二）公有公共设施存在设置或管理上的瑕疵
瑕疵亦被称为故障、欠缺，是指事物欠缺通常所应有的安全性，具有对他人带来危害的危险性的状态。公有公共设施设置上的瑕疵是指该设施在设计、施工、建造、安置、装设、扩充上存在瑕疵，是自始即有的欠缺，故又称“初发之瑕疵”。如公共设施设计不完备、所用材料有质量问题、施工不良等。管理上的瑕疵是后天造成的欠缺，是指在保存、维护、利用、改良这类活动中管理不良，又名“后发之瑕疵”。如对设施保管不周、维修不及时等。无论是仅具一种瑕疵，还是两者同时具备，都能使这一构成要件成就。区别设置瑕疵与管理瑕疵的意义在于便于确定责任主体及行使相应的求偿权。当然，在受害人无法区分为何种瑕疵时，应允许其择一求偿。
公有公共设施致害的赔偿责任，只有在设施存在设置或管理上的瑕疵时才予以承认。而对“设置、管理的瑕疵”又存在三种不同的见解：主观说、客观说和折衷说。主观说将“设置、管理的瑕疵”解释为管理者的安全确保义务或事故防止义务的违反。这种学说认为：公有公共设施必须保持安全、良好的状态，管理者应当恪尽职守，履行作为或不作为的义务，否则就可以认定有瑕疵。客观说认为：只要公有公共设施在客观上具有物理性欠缺，即认定瑕疵存在，而不问设置者与管理者是否尽了善良注意义务。折衷说认为：公有公共设施设置或管理上的瑕疵的确认，不仅要考虑设施本身的客观瑕疵，还要考虑设置者、管理者的行为。
（三）有损害的发生且公有公共设施设置或管理上的瑕疵与损害结果之间有直接的因果关系
三、它山之石，可以攻玉——外国对公有公共设施致害赔偿责任的立法例
对公有公共设施致害的赔偿，各国作法不一，但通常都将其纳入国家赔偿范围。
德国1981年《国家赔偿法》草案第1条规定：国家对其因技术性设施的故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任；因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。何谓“技术性设施”，法条未作解释，但结合立法目的与其他条文，它应与公有公共设施概念相近。基于公私法的严格划分，在德国，公有公共设施的瑕疵责任仅在其涉及公权力主体履行公法上义务时，才由国家依国家赔偿法负责，而对于邮政、铁路等非公法义务，由国家依民法负赔偿责任。[17]德国以危险责任作为国家赔偿责任的基础，在公共设施的国家赔偿责任问题上，理论上仍未完全承认无过失责任主义。公有公共设施致害的损害赔偿范围由民法典规定，诉讼案件由普通法院裁判。[18]
同属普通法系的美国，在国家赔偿责任制度上以过错责任为基础。从美国联邦司法法第260条及众多免责条款看，国家是承担因其供给的设施维护不当、欠缺安全性的损害赔偿责任的。《联邦侵权赔偿法》则明确规定了联邦政府的赔偿责任。实践中，美国法院对于高速公路、一般道路、桥、步道等交通设施的缺陷所造成的损害，确认国家有责任。
从上述立法例可以看出，关于公有公共设施致害责任，各国在归责原则上有所差异，但总的倾向是采取无过错责任原则。大多数国家将公有公共设施致害赔偿作为国家赔偿法的一部分。但也有例外，如瑞士，将其纳入民法调整范围。
四、民事责任与国家赔偿责任——一个不得不说的问题
说起1995年实施的《中华人民共和国国家赔偿法》，学者在肯定其价值的同时，往往会对公有公共设施致害未纳入国家赔偿法表示遗憾。不少学者认为公有公共设施致害责任人应承担国家赔偿责任而非民事责任。笔者认为公有公共设施致害确应受国家赔偿法调整，但将国家赔偿责任与民事责任相提并论并将其绝对对立的观点却是值得质疑的。
笔者认为，国家赔偿法较之民法呈现出赔偿责任更广的倾向，其所确定的归责原则（一般是无过错责任）比民法（以过错责任原则为主）严，免责规定少（一般仅限于不可抗力及受害人自身原因致害），更有利于保护受害人利益。故公有公共设施致害由国家赔偿法调整更为适宜。但并不因此排斥公有公共设施致害的民事责任。如公有公共设施致害是因设计上的瑕疵，在设计人明确时，受害人可自主选择是提起民事诉讼实现民事求偿还是通过行政诉讼寻求行政赔偿。
五、公有公共设施致害赔偿责任在我国
然而，随着福利国家、给付行政的出现，现代国家不再仅是消极的守夜人，而是积极的福利提供者。依照福斯多夫的生存照顾理论，[28]国家有义务提供公共服务，公民有权利使用公共设施。若国家怠于履行这种义务或管理不善，给利用者造成损害，国家自应承担赔偿责任。可见，我国国家赔偿法立法时的考虑已与时代格格不入。国家赔偿责任不仅限于权力行为，也应包括非权力行为。况且，当前对权力的认识也正在发展，认为权力的本质不是传统所谓的强制力而是一种影响力，凡是能影响当事人权利义务的行为都属于权力行为。鉴于民法是调整平等民事主体之间关系，而公有公共设施的管理者通常都享有一定的行政职权，[29]与利用者间往往形成一种行政法律关系，而且民法通则126条建筑物特殊侵权的规定不能涵盖所有的公有公共设施，况且国家赔偿法适用严格归责原则更有利于保护受害人利益，故应将公有公共设施致害纳入其调整范围。当然并不是所有公有公共设施致害都应由国家依照国家赔偿法承担公法责任。对于有特别法规定的公用企业造成的损害，应依特别法解决，国家不负赔偿责任。如铁路致害、邮政设施致害分别适用《铁路法》第58条和《邮政法》第5章。
公有公共设施致害赔偿责任构成要件 [30]中关于设置、管理的瑕疵，笔者倾向于折衷说。主观说以安全确保义务或事故防止义务的违反作为瑕疵成立的条件，这种过错主义归责原则造成受害人举证的困难，不利于对受害人的保护。客观说能实现对受害人的有效救济，但更似一种“以公共之手连带弥补营造物的利用者偶然蒙受的损害的社会保险性质的制度”。 [31]而折衷说兼采两者之长，更符合公平理念，也较符合我国国家赔偿法的违法责任原则。折衷说中，应以公有公共设施本身瑕疵为主要归责原则，兼顾管理者主观状态，即以客观说为主，在一定程度上采用主观说。如由于天灾蒙受损害，只要能够出示管理者存在安全管理对策的不充分的特别事情，就可以得到救济。这是采用客观说无法实现的。至于公有公共设施致害赔偿的损害范围，应包括一切损害，采取概括立法形式，而不应使对自由权的侵害救济处于空白状态。
在公有公共设施致害赔偿中还要解决赔偿请求人与赔偿责任者、司法求偿程序与准据法适用问题。赔偿请求权人应是被侵权的受害人，若受害人死亡或受害组织终止，则由其权利继受者代为行使。这与其他法的规定无异。值得注意的是，这里的受害者不仅指公有公共设施的利用者，还包括合法权利受到侵害的第三人。如机场、道路附近受噪音污染致害的居民。[32]
公有公共设施致害赔偿的直接责任者为该公有公共设施的设置或管理者，责任的最终归属者为国家。这是各国较为普遍的做法。但在日本，赔偿责任者不仅指对公有公共设施的设置、管理负责者，还包括负担公有公共设施的设置、管理费用者。[33]笔者认为不管赔偿责任者究竟为设置、管理者，还是费用承担者，其在赔偿效果上并无不同，故应从便于受害者救济的角度确定责任主体。
在我国目前的司法实践中，公有公共设施致害案件的审理是以民法为依据通过民事诉讼程序开展的。笔者认为，应区分公有公共设施的实际控制者作不同处理。对公用企业管理的公有公共设施致害，应适用民事诉讼程序，依民法或特别法处理。对行政机关设置或管理的公有公共设施致害，受害人在以其为被告时，应适用行政诉讼程序，依据国家赔偿法裁判。
注释：
[①] 《中华人民共和国民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
[④] 马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第340页。
[⑤] 陈新民著：《行政法学总论》，中华民国八十六年五月修订六版，第440页。
[⑦] 当然，由于其价值重大，民法上将其作为不动产对待。
[⑧] （日）盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第480页。
[⑨] Otto Mayer，Deutsches Verwaltungsrecht.转引自（日）盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第479页。台湾学者亦持相同观点，如“公共营造物是行政主体为达成公共行政上之特定目的，将人与物作功能上之结合，以制定法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众或特定人间发生法律上之利用关系。”参见吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局中华民国八十四年三月增订二版，第158页。但日本、韩国所称公共营造物是指由国家或者公共团体直接提供用于公共目的的各个有体物，不包括无体财产及人力设施。
[12]参见叶百修：《国家赔偿》，载翁岳生主编《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1173页。
[13]该案件是德岛市立小学的游动圆棒腐烂，该小学的儿童坠落死亡，其监护人
