[内容提要]：危险源不当存在危及人身和财产损害的情形，因责任构成（义务要求）和因果关系多重性而纷繁复杂。困扰司法实务的一个突出难题就是归责问题。
损害赔偿归责原则是侵权归责、违约归责和其他损害赔偿归责的集合和抽象的表现形式。在损害赔偿归责原则的体系中，过错是归责的前提，而责任是归责的结果。
归责是一个具体化的过程，其核心要素就是依据何种原则标准来解决行为主体（责任主体）对损害后果承担何种责任的问题。这个评判标准就是法律意义上的价值评判因素。
我们考虑责任主体对损害后果是否承担法律责任的因素是一个密不可分的综合体，即责任构成要件。这个综合体包括主观因素（过错因素）、客观因素、损害事实因素和因果关系因素。
主观要素就是责任主体的过错因素。客观要素即是引发损害结果发生的行为或事件。
行为可以是作为，也可以是不作为，而事件既可以是自然事件，也可以是人的行为引起的自然事件。对客观因素的评价要求是必须有危险的现实存在或可能存在。
比如在公共场所挖坑或埋设地下设施，对可能危及周围人身及财产安全的危险因素要有预测并以适当方式加以排除的义务，这就是基于危险源的现实存在。损害事实因素要求：无论是违约损害、侵权损害和其他方式的损害，都必须有具体的损害事实的发生，这是归责的源头和起点。
最后是因果关系因素，危险源不当存在这个条件是引起损害结果发生的适当条件，而并非必然条件，由于因果关系的多重性，因此考察危险不当存在的责任归制的视角只能是从高度盖然出发。 对危险源不当存在肇事的研究，对于民事审判实务具有极为重要的意义，它的核心要求在于：以责任主体对危险源存在应当履行的与之相对应的排除危险义务为对价，以过错为前提，以过错推定、无过错责任为补充，兼顾公平正义，形成一个完整的法律责任归责体系。
论文关键词：危险源 不当存在 责任 归制
一、危险源不当存在的基本内涵 危险源不当存在的基本概念及性质认定。危险源不当存在的提法在学理界一直备受争议，如果我们从提法本身来考察，至少包含如下二层含义：一是引发损害结果的法律事实始终处于一种危险状态，是一种不能完全排除的现实存在或可能存在；二是这种危险存在具备不正当性。
所谓不正当性，并非指它不应当存在，而是指它的存在可能因某些因素的缺失或违背法定或约定义务，使某种损害后果发生具有不确定性。《民法通则》第一百二十五条之规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
”从该法条规定来理解，行为人在公共场所开挖、修缮、安装地下设施时，本身就为现实社会制造一种危险源，如果施工人设置明显标志和采取安全措施，就可能排除因此造成的损害后果的发生，否则，这种危险源的客观存在很可能造成他人损害。当然并不是指行为人只要设置明显标志和采取安全措施，由此引发的损害结果就不会发生，而是从危险源存在危险性程度上避免或大大减少危险肇事结果发生的几率。
因此我们考察危险源不当存在不能采用纯粹的因果关系说，而应当把高度盖然的因果关系作为法律责任归责的基本前提。因此，危险源不当存在是指引发损害后果的事实（行为和事件），因某些因素的缺失或不符合对同一注意义务的要求（法定或约定义务），使危险潜在存在或实际存在。
危险源不当存在的类型划分及其意义。既然危险源不当存在是指潜在的可能存在或现实存在，高度盖然性的因果关系只是作为损害后果发生的条件，因而不同的危险源引发的危险性程度肯定有所不同，因而从注意义务要求的程度也各有不同，对确立责任主体应当承担的责任和归责标准均有相当程度的影响。
1、按危险源存在状态可以分为自然存在和人为存在。自然存在是指损害结果的发生是不以人们的意志因素而转移的状态。
比如地震、海啸等等。人为存在是指因人为因素引起或因人为因素参与而引发危险结果的发生。
从引起损害结果发生的法律事实角度出发，包括二个因素即行为和事件。用下列程式表示： 行为：以人们的意志因素为转移危险源肇事因果发生——基于一定的法律事实 自然事件：不以人的意志因素为转移事件 人的行为引起的自然事件：人的行为作为自然事件发生的因素成分 这种划分的现实意义在于：确立主体是否应当对危险源不当存在所引发的后果承担责任。
人的行为引起的损害后果在现实生活中随处可见，如施工人在公共场所挖坑未设安全标志和采取安全避险措施致行人坠坑伤亡或车辆损毁，这种情况下，施工人就要对因未注意安全义务的要求产生的人身、财产损害结果负法律责任。自然事件作为危险源存在形态，是不以人类的意志为转移的自然因素，如地震引起的房屋倒塌、海啸冲毁楼房造成人员伤亡或财产重大损失，这种情况无法追究谁的法律责任。
对于因人的行为引起的自然事件，因有人的因素介入，因此在实务中要严格掌握人为因素的“参考度”，比如：因某工程公司在山坡上大量取土导致植被被破坏，因大雨冲刷导致山体滑坡，造成某村庄被掩埋，这种情况下，因危险结果是在自然因素和人为因素的共同作用下发生的，如果取土施工人事先注意到这种山体滑坡潜在危险源的存在，及时采取排险措施，则山体滑坡的自然事件很可能不会发生，或即使发生了，在事前已经注意到而采取撤离措施，就会最大限度地减少损害结果的发生，因此这种情况下，对取土施工人还是要“按责论价”的。
2、按人为因素在时序性和空间上的参与度可分为既有存在和人为临时改变存在。这种划分标准纯粹从人的因素为切入点。
它的意义在于：确立义务人应当对危险源肇事结果履行何种注意义务以及承担法律责任的尺度。司法实务中，在个案的处理上对把握过错大小并界定法律归责原则的适用十分重要。
3、按对危险性应当履行的注意义务程度分为普遍注意义务和严格责任义务。这种划分的实践意义在于：根据对危险源不当存在应当履行注意义务的不同程度，从而以与处理自己事务为同一注意义务的角度出发，确立对行为人是执行普遍注意义务要求还是严格责任义务要求。
司法实践中，执行普遍注意义务的场合相对广泛，它要求一般社会人员均应该且都能够注意的义务。如行人通过马路时都应该按照交通法规的要求注意安全事项，但作为执行严格义务要求常常带有专业业务和技术性规范要求，非常人所能尽到的排除义务。
如楼体爆炸时，施工人应当对自己专业规范的要求履行严格责任义务，这是法律和专业规范对其执行严格责任的强制性要求：排除危险隐患，疏散人群等等。
二、危险源不当存在肇事的实践考证
1、自然状态下危险源肇事的考证 自然因素常常引发许多灾难性的后果，比如：地震、海啸造成人员伤亡和财产巨大损失，对于这种严重后果，撇开了人为因素，在自然界中长期为人们直接感知和认识的自然存在，是无法上升到法律角度去考察责任和义务。再如我们不能为排除有人可能坠河身亡而要求把长江岸边全部设置安全防护网，也就是说不能超脱自然为义务而设立义务。
2、人为因素介入下危险源肇事的考证
（1）公共场所危险源肇事的排除义务。这种肇事例证在现实生活和司法实践中极为普遍存在，基于对公共安全的考量，行为人应当履行与自身义务相对应的注意义务。
如在公共场所安装地下设施应当设置明显的警示标志或采取安全保障措施，才是免责的适当条件。“设置明显标志”和“采取安全保护措施”是法律上对施工人排除危险的基本要求，而不是免责的必然条件。
（2）对既有状态人为改变的永久危险源的排除义务。既有状态包括以自然状态形式已长期存在和人为因素改变后已为人们所熟悉的状态存在。
如在某著名旅游景点为美化环境而修筑护坡，因未设置警示标志或安装护栏，致游人自人工改造后的护堤陡坡坠河身亡。在这个案例中，我们至少要解决以下几个问题。
首先，作为著名的旅游景点，其管理者为了更好地美化环境，最大限度地发挥其经济效能，人为地对原有自然堤坡进行改造，本身并无过错，但作为一种客观状态被改变后，社会和公众还会自然不自然习惯于原有状态，而对改变后的场所状态的安全性要求则明显缺乏心理的预测，这种情况下，由于人为要素的介入，法律则自然不自然地为该行为设置了义务，即为了游人和社会公众的安全，旅游景点管理者就必须对因护堤改变可能引发的潜在危险作出排除。其次，这种排除义务还必须合乎规范要求，不是要求社会和公众适应环境，而是环境必须合乎社会公众的安全需要而存在。
最后，这种安全防护措施还必须是长期的，而不是暂时的简单地存在。这种长期存在要求行为人必须以长期排除危险源的主、客观条件为安全要件，即保持长期无过失的主观心理状态，适时预测并注意危险源的存在，在客观上对已发现的危险源的存在采取必要的排除措施，确保改变后的危险源永久性的排除。
（3）对既有状态人为改变临时危险源的排除义务。如某一高速公路横穿一通往学校的道路，由于路基积土开挖边沟，截断了通往学校的路道，因是临时施工，未设置安全保护措施，周末一住校学生回家路过此处，因不了解这里原有道路被挖的情况，结果跌入沟内严重损伤。
这种情况下，道路的施工者应当对此损害结果承担相应的法律责任。司法实践中，人为改变既有状态后，对危险源的排除义务在时空间上是条件性的，因此，不能认为只要有人为因素的参与，就会引起民事法律关系的产生或引起损害结果的发生。
还用上例来说明，如果高速公路为了积土垫路基，在两侧开挖边沟，以致长期形成河流，你总不能因此为防止有人溺水而要求施工人永远履行安全保护义务。 关于对危险源肇事的排除义务，实践中主要是基于二个方面产生。
一是法定义务；二是约定义务。对法定义务的来源主要有三个方面：第一，来自于法律的直接规定。
如对未成年人的监护义务，如果因未履行监护职责导致未成年人因接触危险源受到损害，监护人要承担相应的法律责任。如某一未成年人爬上某公司的围墙触摸变压器被严重电伤。
第二，是来自于业务上或职务上的要求。如安装地下管道应负预防危险的作为义务。
游泳教练员对学员应负安全救护义务等等。第三，是来自于先行为的义务。
如某一成年人将未成年人带到山上打猎，成年人对未成年人就产生了排除危险义务，如防止未成年人坠山、防止其它凶猛动物的侵袭等等。对于约定义务，由于事前行为人之间基于某种合约已对危险源可能肇事的情形作了规定，一般情况下应当以遵守约定为原则。
三、危险源不当存在肇事的要件和归责 构成要件 任何损害赔偿必须从两个核心要素去考量，一是责任，二是归责。责任反映的是行为（包括事件）在结果上的状态，而归责则是对责任进行法律和价值综合评判的过程状态。
“如果将行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么归责就是连接这两个点的过程”★。危险源肇事作为引起民事法律关系的法律事实因素，必须从对危险源管理和控制负有义务的角度来分析具体的责任构成，如果撇开这一具体义务形态，则只是客观归责和结果归责。
首先，主观要件。即危险源的所有人、管理人或实施人主观上存在对以与处理自己事务为同一注意义务的违背。
损害赔偿责任在主观上以过错为标准，而过错形态包括故意和过失。对于故意则是行为人预见自己行为产生的结果（可能或必然产生），且希望并放任结果发生的主观心理。
而我们研究危险源肇事的视角主要是从过失的心理状态出发，即义务人对自己应当注意义务的违反。从应当注意义务的要求程度上，我们又可将其划分为普遍人注意义务、善良管理人的注意义务（层次要求最高）和与处理自己事务为同一注意义务。
从立法和相关司法解释透析，对危险源肇事损害责任在主观上的要求是以与处理自己义务为同一注意为标准，也就是把危险源肇事法律责任与义务人在经济上、法律上、专业业务上属于自己利益范围内事务进行链接，如果义务人主观上已尽到自己处理事务应尽的注意义务则认定为无过失，否则是有过失。 其次，客观要件。
必须有危险源不当存在的现实性或可能性。从主观到客观是一个推进的过程，责任构成必须有主、客观相对应的要件。
如某工厂将正在使用中的高压线路变压器置于一废弃的车间内，离地面只有
2、3米高，虽然周围都有围墙，但由于年久失修，围墙有破口，一日，一男孩玩耍误入其中，用手触摸变压器被严重灼伤。从这个案例来看，主观上，该工厂在对高度危险源变压器的管理上有过失（从义务人的角度），而从客观存在状态上分析，正是由于变压器的客观存在，使这种危险性变成了现实性和可能性。
再次，损害事实。损害事实是损害赔偿责任的必要构成要件，它的核心要素是权利遭到实际的损害和因此造成的人身和财产损害的结果，两者必须统一于一体。
损害事实一般有以下几种方式：
（1）单一受害主体的单一权利的损害。如某甲晚上散步跌入某施工单位在公共道上因施工挖掘的水塘，造成肢体骨折。
（2）单一受害主体多项权利的多重损害。如某乙骑摩托车给某客户送酒饮，某丁为维护刚修筑的路面将石头放置道上，因天黑未及时发现避让，造成乙头部摔成重伤，酒饮被撞坏。
（3）多个受害主体权利的多重损害。如某危险源肇事直接造成某丁的劳动能力丧失，致使其被扶养人的生活遭受损害。
最后，因果关系的存在。从逻辑学上来分析，因果关系的分类很宽泛，包括直接因果关系和间接因果关系，偶然因果关系和必然因果关系等，从原因和结果的对应关系上分析，可能产生一因多果、多因一果、多因多果的状态。
我们从法律角度上来考察危险源肇事的因果关系，要以责任构成为要件。因为法律责任的主体是行为人（义务人），而不是其他的或超人的自然现象。
地震同样可以造成人员和财产的巨大损失，但因为它撇开了具体人的存在因素，就无所谓法律责任，因此，危险源肇事法律责任中的因果关系是适当的、高度盖然性的因果关系。如甲、乙、丙、丁几个村民在靠近公共道路旁边挖土垫宅基，因夏季雨水的积沉，致一5岁的小孩跌入溺水身亡。
在这个案例中，甲、乙、丙、丁在公共场所为自身经济利益挖塘后，应当对可能造成的小孩淹死的结果有防范意识，我们讲这个挖塘行为与小男孩溺死之间的因果关系只是一种条件，小孩的监护人未尽监护职责则是死亡的另一主要原因，因而小男孩死亡的结果则是多种原因条件的集合。 归责原则 归责的核心就是谁对损害后果负责任时应采用的标准和依据。
正因为引起损害结果的危险源形态和因果关系的多种性、复杂性，因而对义务人适用的归责标准也相应有所不同。 过错原则。
以过错作为价值评判的标准。以行为人对危险源管理控制义务为对价，如果行为人义务缺失，则存在过错（过失），应当承担相应的法律后果。
如《民法通则》第一百零六条第一款规定的“公民法人违反合同或其他义务的，应当承担民事责任”、第二款规定的“公民法人由于过错——应当承担民事责任”。现实生活中，过错作为损害侵权形态最广泛地存在。
对危险源肇事确立责任的大小一般应当区分一般过失或重大过失。如一般过失存在的情况下很可能不发生侵害赔偿，如医生为了病人的生命安全，采用规范容许的X线放疗，造成病人白细胞大量减少。
同时，当危险源肇事牵涉到多个义务人时，义务人员对自己因过失而产生的后果负责。 过错推定原则。
过错推定原则就是在法律规定范围内，在某些特殊场合下，由损害事实本身推定过错。《民法通则》第一百二十六条当属此责，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
”从该法条来看，强调的是危险源的所有人或管理人应当履行的危险排除义务，它执行的是严格责任义务，受害人只要证明损害事实的发生，而加害人又无法证明自己无过错，就可以从损害事实中推定建筑物、悬挂物等危险源的所有者、管理者有过错。因此，在个案审理实践中，要注意不能要求受害人寻找义务人的主观过错，而是从受害事实的因果关系关联性中推定危险源所有人的过错。
无过错责任原则。是指法律有特殊规定的情况下，不以过错的存在判断是否承担责任的原则。
如《民法通则》第一百二十二条高度危险作业致人身或财产损害即属于此类。对于无过错责任原则的理解，不能完全望文生义，片面理解为不考虑义务人的主观过错，因为在适用无过错原则时，对于义务人是以其对危险源的管理和控制义务为考量的，以造成的结果为归责条件，但对受害人而言，适用无过错责任的范围是有一定影响的，在适用无过错责任原则的实务中，主观过错不再是责任构成及损害赔偿的构成要件，因此，因果关系是决定损害赔偿的基本要件。
公平原则：是指受害人和加害人均无过错，在损害事实出现的情况下，以公平作为价值评判标准，它不以双方主观心理状态的过错来确定损害责任。如《民法通则》第一百二十九条的紧急避险即应归属于此类。
本文作者从危险源肇事的属性与归责的确定入手，通过例证，试图说明危险源不当存在造成损害后果的事实，并从注意义务的角度来确立危险源肇事后义务人管理、控制义务的缺失的责任及其构成，着重确立责任是行为违反了法律规定的注意义务才承担法律后果的结论，当危险源肇事发生后，责任并非自然地、一定地发生，必须有一定的条件和归责过程。
