[摘要] 《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》规定，当事人可以因他人侵权而获得精神损害赔偿。但司法解释又规定，在刑事附带民事案件中，受害人不能获得精神损害赔偿。
我们认为，此规定是我国现代司法制度的一个缺憾，刑事附带民事精神损害赔偿应是正当的、必要的。所以，我们建议在立法或在司法解释中对此予以认可。
[关键词] 刑事附带民事 精神损害 赔偿 正当性 不久前，邻里请求答疑。称其家人受加害人故意伤害造成残疾，加害人被处有期徒刑。
被害人在刑事附带民事诉讼中要求加害人承担精神损害赔偿，法院未予保护。我只能根据目前的法律规定答复法院是正确的。
邻里不解，大呼不公平，且称不如“私了”。我们无言以对，虽自认为亦不该如此，但法有明文。
我认为刑事案件的受害人基于个案提出精神损害赔偿是正当的，应受到法律保护。
一、我国精神损害赔偿制度的立法现状及不足 《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”2001年3月10日起最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》（以下简称《精神问题解释》）的正式实施），使人民法院在审理精神损害赔偿案件中更有法可依，更具可操作性。
2000年12月9日开始施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《范围规定》，法释[2000]47号，最高人民法院第1148次审判委员会通过），第一条第二款又明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。 2009年7月20日施行的最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《精神问题批复》）又进一步明确：对于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。
以上《精神问题解释》、《范围规定》及《精神问题批复》就互有矛盾之处。因为在《精神问题解释》第一条的受案范围内，并未排除附带民事精神损害赔偿问题。
最高人民法院之所以否定了刑事附带民事的精神损害赔偿，可能基于这样背景：一是刑事案件精神损害赔偿过于宽泛，不仅是自然人，甚至是单位，都有可能存在精神性人格权利益损失，确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿不具有可操作性；二是刑事案件精神赔偿往往数额巨大，而被告人大多无力承担或根本不愿履行，法院判决可能会成为法律“白条”。三是精神损害赔偿数额难以确定，赔偿金额不具有等价性。
四是我国法制建设受到前苏联等一些早期社会主义国家的影响，他们认为以金钱方式赔偿精神损害，等同于将被害人人格作为商品进行交易，精神损害难以用金钱来衡量。故我国立法暂未将精神损害赔偿纳入刑事附带民事案件受理范围内。
最高人民法院在规定《精神问题批复》时，根据《中华人民共和国刑法》第三十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第七十七条及《范围规定》。但《范围规定》并没有关于被害人另行提起民事诉讼的规定，仅否认了不能在附带民事中提起。
相反，最高人民法院在《刑诉法解释》中第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定”。由于刑事附带民事诉讼本身就是民事诉讼，根据此义，从程序上讲，应以刑诉法为主，辅之民诉法，而从实体处理上分析，应以民诉法为主，辅之刑诉法。
所以《精神问题批复》制定依据不够充分。 另外，根据我国《立法法》的规定，有10种事项只能制定法律，而诉讼 制度是其中一项。
根据立法法第九条的立法本意，司法制度只能制定法律，即使有特殊情况也不能授权立法，只能由立法机关制定法律。第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条也明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、社会的问题，由最高人民法院进行解释”。
这一规定表明，最高人民法院仅对审判工作中的具体问题有解释权，而问题在于最高法院禁止被害人提出精神损害赔偿不是对某法律的解释（因没有任何法律对此有禁止性规定），而是有立法嫌疑了。
二、对刑事附带民事精神损害赔偿的必要性。
（一）对被害人科以刑罚不能完全使被害人得到精神上的慰籍。 我们认为，从保护受害人的利益出发，应允许其就精神损害提起附带民事诉讼。
只有这样，才符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。有的人认为，刑事案件的被告人已经承担了刑事责任，如果适用精神损害赔偿，对被告人就是二次惩罚。
本人对这种观点持反对态度。诚然，对被告人定罪量刑尽管的确能够抚慰被害人受到的精神伤害，但是在有些案件中，仅靠刑罚惩罚尚不足以达到消除被害人内心痛苦的目的。
有些案件甚至在被告人被依法判刑后，自己的痛苦可能还会加深。因为，刑事制裁和民事责任是两种彼此独立、性质不同的法律责任——前者是犯罪人对国家应负的法律责任，其保护的主要是社会利益；后者则是犯罪人对被害人权利侵害的赔偿，其保护的主要是被害人的利益。
可见二者的目的并非完全相同。对社会利益的过份关注，完全可能导致对被害人的利益淡漠。
尤宗智教授曾提出“多年来，我们国家以国家利益与个人正当利益完全一致为理论依据，在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求……”。很显然，不能以被告人已受到刑罚处罚为理由而否认其对被害人的民事责任。
当然，如果对犯罪人定罪处罚已足矣抚慰被害人所受的精神创伤，被害人或许会主动放弃自己的权利。但是否放弃应由被害人自己选择，法律不应否认被害人要求就精神损害而要求赔偿的权利。
比如在故意杀人、重伤或强奸等恶性案件中，如果对被告人处以极刑，很可能使被害人精神完全得到慰籍，被害人也不可能向被告人（已处极刑）提出精神损害赔偿；而如果判处在被害人心中认为较轻的刑罚，就应该赋予被害人的精神损害赔偿请求权，以慰籍被害人的心里创伤。
（二）禁止刑事附带民事精神损害赔偿之诉，不仅缺乏依据，也容易导致法律与法律之间的冲突。 《刑事诉讼法》第七十七条第一款之规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
”从字面上看，我国《刑诉法》没有直接赋予被害人就刑事精神损害提起附带民事诉讼的权利。但这种理解没有更多地从如何保护当事人合法权益的角度来解读法条，而是更多的考虑了法条的字面意思。
对于《刑诉法》第七十七条第一款，其实法官、检察官、律师、当事人都有着不同的理解，否则最高人民法院也没有必要出台《范围规定》及《精神问题批复》。《刑诉法》七十七条第一款仅规定了因犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼，但并没有明确地禁止被害人对精神损害提起的民事诉讼。
按照私法的基本原理，法律所不禁止的，就是可以为之的，便是受法律保护的。与《刑诉法》的公法性质不同，附带民事诉讼尽管是一种特殊的民事诉讼，但它本质是仍然是民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，具有明显的私法性质，也就是说：“这种诉讼活动所要解决的问题性质，是民事损害赔偿，在实体法上应当受民事法律规定调整，在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定以外，应当适用民事诉讼法的规定”。
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）也没有明确提出被害人只能提出物质损害赔偿。该《解答》第11条明确规定：“当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追诉被告刑事责任的，应中止民事诉讼，待刑事案件审结后，分情况处理；对于犯罪情节轻微，没有给予被告人刑事处罚的，或者刑事自诉已由原告撤回或者驳回的，应恢复民事诉讼；对于民事诉讼请求已在刑事附带民事中解决的，应终结民事案件的审理。
”按《民法通则》的规定，名誉权肯定有精神损害赔偿的。因此，如果按《刑诉法》第七十七条的规定只能就物质损害提起附带民事诉讼的话，就可能造成一方面认可《民法通则》关于精神损害赔偿的规定，一方面又拒绝受理被害人就犯罪行为要求精神损害赔偿的民事诉讼不合理的局面。
按一般人包括法律专业人士的常识，杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为，犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重，如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外，将会造成这样一种现象：侵犯他人的名誉权，如果侵害程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权获得精神损害赔偿；如果程度较重而构成了诽谤罪，被害人却无权要求精神损害赔偿；如果受到一般侮辱，可以要求精神损害赔偿；如果遭到了强奸，却无权要求精神损害赔偿。 > 我们认为，判断一个案件是否要受理精神损害赔偿，不能看此案件是刑事或民事抑或是什么性质的案件，而应看受害人是否遭受了精神损害，加害人是否实施了加害行为以及加害行为与受害人所受精神损害之间的因果关系。
换而言之，即使我国《刑诉法》立法本意就不允许提出精神损害诉讼，也不能否决被害人另行提起民事诉讼的权利。因为，法律是否允许受害人提起精神损害赔偿是一回事，受害人是否可以起诉是另外一回事。
（三）允许刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，能有力的打击犯罪，更能体现公平原则。 有资料调查显示：在女性被强奸的案件中，被熟人强奸比被陌生人强奸多4倍。
我们相信这个比例，甚至更多。由于一些社会原因，比如网络约会、青年人早恋、歌舞厅、桑拿浴的色情陪侍等，经常出现强奸的案例。
分析原因，上述案件几乎没有在事发后立即报案的。前两种情况大多是女方“没有做好心理准备”或事后双方关系恶化而被控强奸，但不乏没有给受害人经济补偿，而后种情况可能是纯粹的受害人没有得到金钱补偿。
我们相信，上述三种情况，大多数受害人如知道法律不允许提起精神损害赔偿，绝大多数受害人不会到公安机关告发的，只会要求“私了”。因为她们知道，一个强奸案的受害人也许终生遭受名誉毁损、社会评价降低的厄运，造成终身无法摆脱的痛苦。
“尽管是加害人得到了应有惩罚，但被害人的冤屈没有得到充分的伸张，即精神损害没有得到法律支持”。 苏立教授曾分析了这样一个案例：一位男青年甲爱上另一村子的女青年乙。
一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以暴力奸污了女方，女方回家后哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。
在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了。条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。
女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成赔5000元的协议。
尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。
婚姻被宣布无效，男青年受到正式起诉并被判刑。苏力教授对此案例指出：“农民的规避国家制定法而偏好私了并不必定是一种不懂法的表现，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。
当事人之所以要规避国家制定法，是因为私了对双方都更为有利”。因此我们认为这样规定既不公平又不利于打击犯罪。
三、对刑事附带民事精神损害赔偿的立法建议。 精神损害赔偿的“精神损害”，又称无形损害，指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和身体上的痛苦，其与物质损害并无直接联系。
主要表现在对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等。因此不少国家都立法允许刑事案件被害方提起精神损害赔偿。
从保护法益、实现公正的角度上说，应当赋予被害人刑事附带民事精神损害赔偿的权利，至少允许被害人另行提起诉讼。虽然对精神痛苦不能作出具体数额评价，但从我国国情及生活常理证明，用金钱来抚慰精神受害者是一种目前最直接、最有效的方法。
法律规定的死亡赔偿金、最高院的《精神赔偿解释》都证明了这一点。拿交通肇事的刑事案件来说，如果在受害人投票决定的话，一是判处加害人死刑（假设），另一种不判刑而赔偿受害人20万元，相信都会选择后者。
我国的立法机关是人大及其常委会，而人民代表大会制度又是我国一项基本制度，人大立法也完全反映民意。既然大多数民意投票赞成赔款不判刑，法律又何必禁止受害人精神损害赔偿的请求呢？我们也该清楚的认识到，将刑事附带民事精神损害赔偿纳入法律中，在操作、执行等方面有许多实际问题。
比如，我们曾在媒体中看到，由于医生严重不负责任，在给一
七、八岁幼女做阑尾切除术时误将该女子宫切除（这毫无疑问构成医疗事故罪），造成终生不能修复，剥夺了一个女人的最基本权利，这给幼女以后带来的精神痛苦无疑是巨大的。 但如果受害者是一位
七、八十岁的老妪，同是一样损害后果，后者的精神痛苦肯定小的多。再如，同样情节和责任的交通肇事罪，前者死者为一企业家或科学家，后者死者为一个精神病或身体高度残疾人，两个相同的案件给死者亲属造成的精神损害后果肯定是相差巨大的。
所以说，统一确定赔偿数额既缺乏可操作性，也难以实现个案的公平。因此，赔偿数额只能由法官根据个案的具体情况，在充分考虑被害人遭受精神损害程度、侵害人实施侵权行为的性质、恶劣态度、手段、侵害后果、侵害人的认罪态度和被害人的谅解程度、被告人的实际承担能力、被害人的性别、年龄、社会地位、家庭状况及当地经济发展水平等的基础上来具体衡量，确定一个相对合理的数额。
当然以刑法修正案或司法解释的形式对赔偿幅度进行规定，避免相同或者类似的案件在同一法院或地区做出数额相差悬殊的判决，影响司法的权威性和严肃性。 我们认为，以财产作为补偿精神损害的一种方式，其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。
精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式，如赔礼道歉、恢复名誉一样，是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。实践证明，在许多案件中， 仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的，甚至在被告人被依法判刑，受到国家公力惩罚的情形下，这种痛苦仍然深深存在。
而对被害人加以财产补偿，以被实践证明是一种有效的抚慰方式，这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式，所以，刑事附带民事精神损害赔偿是正当的，也是必要的。因此，建议我们尽快以立法或司法解释等形式加以确认，使受害人的精神进一步得到慰籍，共建一个和谐、文明的法制社会。
注释： 参见龙宗智《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年版，56页。 参见樊宗义主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，436页。
参见陈卫东、李奋飞著《一起刑事附带民事诉讼案件引起思考》，赵秉志主编《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3，119－120页。 参见陈卫东、李奋飞著《一起刑事附带民事诉讼案件引起思考》，赵秉志主编《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3，119－126页。
参考文献目录： ①龙宗智《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年版。 ②樊宗义主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社。
③陈卫东、李奋飞《一起刑事附带民事诉讼案件引起思考》，赵秉志主编《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3. ④苏力《法律规避和法律多元》，《中外法学》，1993第6期。
