摘要：近年来临床输血感染致害求偿机制普受社会关注。《侵权责任法》将血液与药品、消毒药剂、医疗器械并列，并就其致害侵权设定相同的归责原则和求偿机制。但血液与血液制品不同。《药品管理法》明确将血液制品纳入药品的范畴，而血液既非药品，亦非法律意义上的产品。在法律政策上，血站和医疗机构并非营利性组织，血液流转亦非商业销售。血液致害案件应适用过错责任原则，且该过错系属客观过错，即对法定义务的违反，因而，《侵权责任法》的相关制度设计宜改弦易张。法律应平衡患方、医疗机构及血站的利益保护，不宜规定医疗机构与血站承担不真正连带责任。
关键词：血液；血液制品；输血感染；药品；血站；医疗机构；过错责任
中图分类号：D913.7
文献标识码：A
一、问题的提出
输血感染引起的公共安全问题已经成为世界范围内的一个热点话题。就我国而言，近三十年来，因输血感染各种传染病的案件时有发生。故而，血液安全问题及血液致害求偿机制的构建一直倍受关注。
在立法层面，2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》已就此做出原则性规定。该法第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”可见，《侵权责任法》已将“血液”与“药品”、“消毒药剂”、“医疗器械”等“医疗产品”并列，并规定了相同的归责原则和求偿机制。
至此，法解释学上的疑问已显现无遗：其一，输血感染致害责任的性质为何？具体而言包括：血液是医疗产品吗？血液致害责任是过错责任还是无过错责任？如是过错责任，应归属一般过错责任还是具有特殊性的医疗损害责任？如是无过错责任，应定性为产品责任还是医疗损害责任中的特殊元过错责任？其二，输血感染致害责任最终应当如何承担？具体而言包括：医疗机构与血站是经营者吗？在输血感染致害的情况下，医疗机构应当与血液提供机构承担不真正连带责任吗？对以上问题的回答，既可能影响现时医疗损害责任纠纷的处理，也必然有益于将来我国血液致害求偿机制的完善。
二、血液是医疗产品吗？
（一）血液的界定
《侵权责任法》第59条并未规定何为“血液”，因此其概念界定成为法律释学的首要任务。
查词典，“血液”即“血”，是指“人和高等动物体内循环系统中的液体组织，红色，有腥气，由血浆、红细胞、白细胞和血小板组成；作用是把养分和激素输送给体内各个组织，收集废物送到排泄器官，调节体温和抵御疾病等”。可以肯定，《侵权责任法》所规定的“血液”并不包含动物血液在内。
需要说明的是，本文所指血液，为广义的血液，既包括“人体内循环系统中的液体组织”，也包括脐带血在内。根据我国《血站管理办法》第65条的规定，血液是指全血、血液成分和特殊血液成分；脐带血则指与孕妇和新生儿血容量和血循环无关的、由新生儿脐带扎断后的远端所采集的胎盘血。该《办法》第49条进一步明确规定：“脐带血等特殊血液成分必须用于临床”。《侵权责任法》第59条之规范对象乃医疗产品缺陷致害或临床输血感染致害的侵权责任，因而，该条所指“血液”之外延，应当既包括离开人体成为医疗资源的血液，也包括脐带血。
（二）血液并非法律意义上的产品
关于血液是否属于产品，无论是在我国学术界还是实务界，均存在着不同的观点。
肯定说的典型代表是杨立新教授和于敏研究员。杨立新根据人体组织脱离人体即成为物的原理立论阐释血液的产品属性。他指出，血液乃人体组织，人体组成部分与人体分离之后，就成为特殊的物，且血液的所有权属于血液提供机构，将其出卖于医院，医院又将其出卖给患者，完全具有产品的特征，应当视为产品。王岳等从“产品”的定义出发，认为血液在使用之前经过加工，存在加工、制作的过程，血站按照一定的价格将血液交付医院，是一个等价交换的过程；因此，临床用血已具备了产品的“经过加工制作、用于销售”的特点，进而认为血液属于产品。于敏则基于“血液是药品”论证血液是产品这一命题。他指出：“血液是紧急救助时的重要手段，也是治疗某些血液疾病的关键药品”。也有人认为，我国《产品质量法》以“用于销售”界定产品的范围本身并不科学，应以“流通”代替之，因而“血液”属于产品责任法中产品的范畴。
否定说的代表人物是著名学者梁慧星教授。梁先生认为：“血液不是加工、制作的，迄今的科学技术和工业的发展，还不能制造血液。根据经济学基本知识，劳动可以创造产品、财富，但劳动不能创造血液。制造血液是活人身体的机能。”因此，“世界上的主要发达国家均未将输血用血作为产品责任法的对象”。
（三）血液不同于血液制品
根据《血液制品管理条例》第45条的规定，“血液制品，是特指各种人血浆蛋白制品。”具体而言，血液制品是血液制品生产企业以血浆为原料，采用生物学工艺或分离纯化技术制备，并以生物学技术和分离技术控制中间产品和成品质量的生物活性制剂，包括人血白蛋白、丙种球蛋白和凝血因子。通常认为，血液制品应界定为产品。
三、血站和医疗机构是经营者吗？
（一）血站和医疗机构的指向
1 “血液提供机构”是指血站吗？
首先需要解释的是，我国《侵权责任法》第59条规定的“血液提供机构”是何指？一般认为“血液提供机构”是指血站。但是恐怕并不尽然。
2 血站的基本类型
根据《血站管理办法》第2条的规定，血站是指不以营利为目的，采集、提供临床用血的公益性卫生机构。在本文援引的一些文献中，可能会出现“血库”、“血液中心”等用语，为表述方便，本文统称其为“血站”，如此统称的法律依据为《血站管理办法》第3条的规定，即“血站分为一般血站和特殊血站。一般血站包括血液中心、中心血站和中心血库。特殊血站包括脐带血造血干细胞库和卫生部根据医学发展需要批准、设置的其他类型血库。”
惟需注意，中心血库应当设置在中心血站服务覆盖不到的县级综合医院内，其职责是按照省级人民政府卫生行政部门的要求，在规定范围内开展无偿献血者的招募、血液的采集与制备、临床用血供应以及医疗用血业务指导等工作（参见《血站管理办法》第10条）。因而，中心血库虽然设置于县级综合医院之内，但其性质仍为独立的血站，担负着“血液提供机构”之职能，而并非医院的下属部门。
3 医疗机构是指医院吗？
医疗机构，是指依据法律规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。《医疗机构管理条例》第2条规定：“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”具体而言，医疗机构的类别包括：
（一）综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；
（二）妇幼保健院；
（三）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；
（四）疗养院；
（五）综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；
（六）诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；
（七）村卫生室（所）；
（八）急救中心、急救站；
（九）临床检验中心；
（十）专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；
（十一）护理院、护理站；
（十二）其他诊疗机构（参见《医疗机构管理条例实施细则》第3条）。由此可见，虽然我们一般习惯性地认为医疗机构即医院，但实际上医疗机构是比医院外延更广的法律概念。
（二）血站和医疗机构的非商属性
根据《献血法》第8条及《血站管理办法》第2条之规定，血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。因而，血站作为公益性组织，与作为营利性经营组织的医疗产品（药品、消毒药剂、医疗器械）之生产者的性质截然不同。
据了解，在美国，非营利性医院是医疗机构的一种基础性类别。关于我国的医疗机构是否属于经营者或法律意义上的商人，则未见法律之明文规定。从法律解释上看，似应作否定判断为宜。我国的医疗机构不以营利为目的，不能成为“产品销售者”，乃我国法律政策的一贯立场。法律解释上医疗机构“非商”性质的确定，显然不能与实践中医疗机构“为商”的非正常现象混为一谈。根据法律规定，非商的医疗机构之成立及提供医疗服务的准入，并不像一般商事主体那样在工商部门领取营业执照，而是在卫生部门申领《医疗机构执业许可证》即可。基于此，在法律政策上难谓医疗机构为逐利之“商人”。
（三）血液流转的非商业化
医疗机构在临床中将血液使用于患者，也不是买卖或销售行为。根据《献血法》第14条，公民临床用血时，“只交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用”。据此，血站或医疗机构并不能从用血患者处牟利。从法律后果上考虑，“血站、医疗机构出售无偿献血的血液的”，可能遭受行政处罚甚至被追究刑事责任（参见《献血法》第18条）。
从比较法上观察，《路易斯安那民法典》第2322.1条A款亦有相同的立场，该款规定：“任何种类的人体血液和血液成分的筛选、采集、处理、分配、输送或者医疗使用，以及任何人体器官、人体组织或者由外科医生、牙科医生、医院、医院血液银行和宣称非营利的社区血液银行认可的动物组织的移植或医疗使用，不管为何目的，外科医生、牙科医生、医院、医院血液银行和宣称非营利的社区血液银行所提供的医疗服务不被视为也不得被宣称为销售。”
四、输血感染致害责任是无过错责任还是过错责任？
（一）输血感染致害案件应适用过错责任原则
梁慧星教授曾有力地论证过输血感染案件不适用严格产品责任法的理由：其一，严格产品责任法的立法目的，是针对机械化、批量化的工业产品，输血用血液不在该立法目的范围之内；其二，输血用血液不符合我国《产品质量法》第2条规定的产品定义，血液的分装、储存、保管、运输及加入抗凝剂，不构成“加工”；其三，血液不是劳动生产的成果，输血也不同于产品销售；其四，鉴于法政策上的理由，对输血案件适用严格责任，将不利于输血和医疗事业的发展。
笔者赞同梁慧星教授的观点。由于“血液”不是产品，且血站乃公益机构，血液之流转亦禁止商业化，故而，“对于输血感染案件，由血液提供者承担过错责任”。同理，对于输血感染案件，医疗机构仅在有过错时始负其责。从比较法上观察，美国绝大多数州都已通过专门的立法，规定输血感染案件不适用严格责任而应适用一般侵权行为的过失责任。查《路易斯安那民法典》第2322.1条A款，它规定：“严格责任和任何除疏忽以外的担保不适用于上述提供医疗服务的人。”而根据美国《侵权法重述（第三版）：产品责任》第19条（c）项所概括美国法院的立场，因输血感染的损害“不宜适用严格责任”。在美国判例法上，医院感染侵权责任之所以难以成立，主要障碍在于原告必须在诉讼中承担侵权构成要素的举证责任，而多数情况下，原告很难证明医院过失及医院过失与感染之间的因果关系。
但是，我国《侵权责任法》第59条就血液致害和医疗产品致害规定相同的归责规则。笔者认为，此种规定显属不妥。其实，当患方以输入“不合格的血液”遭受损害为由要求医疗机构赔偿时，医疗机构本可援引《侵权责任法》第60条的规定进行抗辩，即医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务或限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。但是，根据《侵权责任法》第59条，医疗机构却应当赔偿。从这个意义上讲，《侵权责任法》第59条与第60条构成“体系违反”，并不科学，应予以修正。
（二）关于医疗机构责任的其他观点及评析
在输血感染致害的案件中，就医疗机构是否应当承担责任以及责任性质，学界还有一些不同的观点。 1 无责任说。有人认为，医疗机构不应承担责任。理由是，医疗机构仅有义务对血液中心提供的血液进行形式上的检测，而没有对血液中是否含有病毒进行实质检测的义务，故当患者输血被感染疾病时，医疗机构没有过错，无须承担侵权损害赔偿责任；同时，医疗机构与患者之间是医疗服务合同关系，其仅有提供医疗服务的义务，输血感染艾滋病并非医疗机构违反合同义务所引起，故而，亦无需承担违约责任。还有人认为，输血具有客观存在的风险性，而这一风险在现代科技条件下尚无法控制、无法避免、无法克服，因而输血风险的发生属于不可抗力。对输血风险的承担只能适用《民法通则》第107条（不可抗力）的规定免于承担民事责任。
2 产品责任说。如前述，由于一些学者认为血液是产品或者药品，因此，他们认为，血液不合格致人损害的责任在性质上仍然属于产品责任。
3 医疗事故责任说。有人认为，因医疗机构为病人输入有病毒的血液，主观上有过失，应按医疗事故承担责任。但这些学者并未就医疗事故责任的性质做进一步的阐释。据其他学者的考察，关于医疗事故的法律责任之性质，又有三种观点：一是合同责任说，这种观点在大陆法系一些国家较为盛行，认为医疗单位或医生与病人之间存在诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任；二是侵权责任说，认为导致医疗事故的医护人员的过失行为应是一种侵权行为，英美法系国家普遍持此观点；三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以在两种请求权之间选择适用。
4 违反附随义务责任说。有人认为，医院应当承担保证输血患者不被感染的“结果性附随义务”，如患者被感染，则医院应当承担违约责任；这种违反附随义务的违约责任的归责原则为过错推定责任。
笔者不赞同第一种观点。医疗机构虽不能保证血站提供的血液合格，但使用合格血液并在使用前履行检测等义务却是医疗机构必须履行的职责。医疗机构履行检测等义务即可能避免患者损害发生；医疗机构违反检测等义务即构成过错，应当承担责任。医疗机构使用合格血液并在使用前进行检测，乃医疗服务合同中医疗机构的附随义务，违之产生医疗机构的违约责任。“输血感染艾滋病并非医疗机构违反合同义务所引起”以及“输血风险的发生属于不可抗力”的观点不能成立。
笔者也不赞同第二种观点。理由是笔者不赞同将血液定性为产品。第三种观点亦不恰当。民事责任早已自成体系，尽管该体系处于发展变化之中，但始终不曾包括医疗事故责任。《侵权责任法》生效后，医疗损害责任纠纷即不应继续适用《医疗事故处理条例》。即便过去适用该《条例》之规定，因医疗事故产生的法律责任仍应归人民事责任（见该《条例》第五章）或行政责任、刑事责任（见该《条例》第六章）。
（三）医疗机构和血站过错的“客观化”
按照民法一般理论，过错是指行为人故意或过失的主观心理状态。但是行为人的主观心理状态很难加以举证证明，于是法律预先设定判断故意或者过失的标准，在损害发生时司法机关根据预先设定的标准来判定行为人是否有过错，此即“过错的客观化”。此种学说在实务中亦被认可。譬如，《上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》（沪高法民一[2005]17号）第3条规定：“医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准。它分为具体标准和抽象标准。法律和规章规定的医方各个医疗行为的注意义务是判断医疗过失行为的具体标准。医方对患者进行的医疗活动，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能，是判断医疗过失行为的抽象标准。”《浙江省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第1条亦有类似规定。
基于医疗机构和血站过错的客观化，在因输血感染致害的案件中，当事人的举证责任与一般过错责任案件还是有些区别的。一般而言，医疗机构或血站的过错应由原告即患方予以证明。因为过错推定为特殊法律制度，法无明文规定不得适用。但是，医疗机构与血站应就其已履行各项法定义务（如检测、核查）之抗辩主张，提供证据予以证明。
五、医疗机构与血液提供机构是否承担不真正连带责任？
在因输血感染引发的民事赔偿案件中，原告往往将医疗机构和血站作为共同被告诉至法院。在过去的司法实践中，法院常常判决医疗机构与血液提供机构承担连带责任。譬如，前述江苏省高级人民法院《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》就曾规定，血站或医疗机构均有过错的，明确各自过错的程度及应赔偿的份额，并判决双方连带承担赔偿责任。但《侵权责任法》实施后，根据该法第59条之规定，医疗机构与血站应承担不真正连带责任。这种规定是否合理值得检讨。
这里需要考虑不真正连带责任的制度价值，也要考虑血液致害与医疗产品致害时患方维权的实际差异。所谓不真正连带责任，在对外关系上，复数的被告应承担连带责任；之所以冠以限定语“不真正”，乃是因为它与连带责任存在实质区别：就连带责任而言，赔偿责任最终须在各连带责任人之间进行分摊；而在不真正连带责任，连带的是“中间责任”，但“最终责任”却仅归于真正责任主体本身，并不存在赔偿责任分摊的问题。可见，无论是连带责任还是不真正连带责任，就对外关系而言，均已突破传统民法之“自己责任”原则，故在立法上须有正当理由方可规定，在司法上则须有明文规定方可适用。
在医疗损害责任制度中确立不真正连带责任，就立法本意而言，乃在于方便患方维权，保护社会弱势群体。为此，该制度在医疗产品致害案件应属必要，但在血液致害案件却并无适用之空问。在医疗产品致害的案件，医疗产品的生产者可能与医疗机构并不属于同一行政区域，甚至可能远在国外，因而，法律规定医疗机构与血液提供机构承担不真正连带责任，对于患方维权具有实质意义。从法律的激励引导功能上看，这一责任规则也堪称“悬在医疗机构头上的利剑”，以约束医疗机构在选择医疗产品时应充分考虑将来承担不真正连带责任的风险，进而高度注意并谨慎选择。这把“利剑”对医患双方均有益无害。
但在血液致害的场合却有实质区别。根据《医疗机构临床用血管理办法》第13条第一款之规定，“医疗机构应当使用卫生行政部门指定血站提供的血液。”因此，医疗机构与血液提供机构一般应属同一行政区域，由患方直接要求有过错的医疗机构或者血站承担责任，不会给患方带来额外的负担或困难。因而，笔者并不赞同规定医疗机构与站承担不真正连带责任。
据笔者观察，主张不真正连带责任者最强有力的理由莫过于患者利益保护。他们认为，输血感染案件中是受害人与血液提供机构相比，是处于被动接受地位的弱者，因此，对于血液是否为产品不宜机械考虑，即使血液不是产品，亦应将其视为产品，由血液提供机构承担无过错责任。但是，医疗机构或血站乃公益单位，同样值得法律保护，我们没有理由“厚此薄彼”。为实现二者的平衡保护，丹麦已通过国家立法，建立无过错赔偿基金。同样，英国等国家就已向感染HIV的血友病患者提供无过错政府补偿。美国1998年通过《Ricky Ray血友病救挤基金法》。至此，18个西方发达国家对这类情况全部建立起无过错政府补偿制度。国外经验表明，通过责任保险或者赔偿基金制度，由社会分担输血损害的风险，是解决这一问题的最有效方法，符合现代社会处理此类涉及广大民众利益的侵权纠纷的发展方向。故而，我国可以考虑借鉴国外之通行做法，“由政府从社会保障系统中设立专项基金，向所有受输血感染损害的受害者全额赔偿。”此外，在保险观念逐渐为人们所接受的“风险社会”，也可同时考虑推广移转医疗机构、血站风险的输血责任保险及实现患者风险分散的用血商业保险。
六、结语：《侵权责任法》第59条之修改
一般过错责任通常是元需在《侵权责任法》的分则之中特别列举规定的，直接适用该法第6条第一款（一般条款）即可。但是，输血感染致害往往与医疗机构的诊疗行为有关，这就涉及到医疗机构与血液提供机构的责任划分问题，因而需在《侵权责任法》的分则中特别规定。就特别规定的位置安排而言，按照立法机关目前的选择，置于《侵权责任法》第七章（医疗损害责任）是相对合理的方案。但是，笔者认为，在第七章中规定血液致害时，应当单独设置一个条文，而不宜与医疗产品规定在同一法条之中，毕竟血液并非医疗产品。
从内容上考虑，《侵权责任法》第59条可以修正并分解为如下两个条文：
第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向该医疗产品的生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。由于医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向医疗机构追偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿。医疗机构不能指明医疗产品的生产者也不能指明医疗产品的供货者的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第60条：因输入不合格的血液造成患者损害的，有过错的血液提供机构或医疗机构应当承担侵权责任。
