2009年的《侵权责任法》采用专章的形式对医疗损害责任进行了明确的规定，自此，医疗损害责任的认定统一以《侵权责任法》为准，2002年通过的《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》规定不一致的，以后者为准，这既确定了医疗损害责任构成要件，也改善了之前我国医疗损害赔偿案件在实际处理中存在的法律适用二元化的问题。
一、医疗损害责任中的过错概念
《侵权责任法》第七章在第五十四条明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第五十五条和第六十二条规定的医疗伦理损害责任，第五十七条规定的医疗技术损害责任，第五十九条规定的医疗产品损害责任。①其中根据第五十九条的规定，医疗产品损害责任的归责原则为无过错原则，自然不涉及过错认定的问题;而医疗伦理损害的主要表现就是医务人员违反《侵权责任法》第五十五条规定的告知义务与第六十二条规定的保密义务，其过错是比较好认定的;而本文讨论的则是医疗技术损害责任的过错认定。
医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员违反了其在医疗活动过程中所负有的医疗技术上的高度注意义务，存在违背当时医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。构成医疗技术损害责任，必须存在违背当时医疗水平的疏忽与懈怠的医疗技术过失。 对于过错的含义，有主观过错说与客观过错说。主观过错说认为，过错是一种可归责的心理状态，其核心是:过错是指行为人的主观方面，即过失或故意的心理状况，因而应当把过错与行为的不法性区别开来，以德国法为代表。与主观说相反，主张客观过错说的学术观点认为，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。②因而将过错与不法性结合为一个责任要件，以法国法为代表。③主客观结合说认为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是行为人在故意和过失的状态，在该状态的支配下行为人从事了法律和道德上应当受到非难的行为。④我国采取的是主观过错说。
笔者认为，不能否认过错是一种心理状态的体现。虽然在认定过错的过程中，不可避免地要根据行为人的行为来判断过错的存在，在具体案件中，并不能把过错与不法行为完全区分开来，但是这是过错认定标准的客观性，不能等同于过错的客观性。例如，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。笔者认为，这只是对过错认定标准的规定，过错是主观的，要判断主观上是否存在过错，当然要借助一些客观的认定标准。另外，过错可以分为故意和过失。本文中的过错仅指过失，因为在医疗损害责任中如果存在故意的话，则可能会构成故意伤害或者故意杀人等犯罪，适用刑法上的规定，不属于侵权法中医疗损害责任的调整范围。
二、《侵权责任法》中关于医疗过错认定的规定
医疗人员作为医疗过程中的专家，要尽到相应的合理注意义务，如果没有尽到相应义务，则可认定其存在过错，所以确定医疗人员应该承担什么样以及什么程度的义务是判断其是否存在过错的重要因素。我国《侵权责任法》规定关于医疗技术方面应该尽到的义务为与当时的医疗水平相应的诊疗义务。同时还规定一定条件下适用过错推定原则。
(一)医疗水平
医疗水平也就是医疗水准，是指医生进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医生于同一情况下所应遵循的标准《侵权责任法》第五十七条规定医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
医疗水准说起源于日本，此概念在日本法学界首先由松仓丰治教授提出，他将医疗水准分为学术上的医疗水准与实践中的医疗水准，前者由学术界的一致认定而形成;后者是医疗界普遍实施的技术。
多数学者认为，医疗水准是以相同情形下具有一般医疗专业水准的医师所应具备的医师学识、注意程度、技术以及态度为准，也即一般医师标准。即医务人员的诊疗义务须与当时的医疗水平相符合。此处的医疗水平为实践中的医疗水平而非学术上的医疗水平;并且实践中的医疗水平应是医疗领域的合理人标准，即该医师所在技术领域中一名普通医师所具有的一般的技术和知识水平，而非该领域中最有经验、最有技术或最有资格的医师所具有的技术水平，自然也不是该领域中最没有经验、技术最差的医师所具有的技术水平。因而，作为判断标准的实践中的医疗水平具有高度概括性和抽象性。
(二)过错推定
我国《侵权责任法》第五十八条规定了满足一定条件下的过错推定原则的适用，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错: (1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。
1.推定还是认定
对于第五十八条采用了推定一词的做法也引来各种非议，张新宝教授在对侵权责任法二次草案第七章的修改意见中提出，应将第五十八条中的推定改为认定。所谓推定过错，是指在侵权法上，如果加害人不能证明自己没有过错，那么就从己知的损害事实推定其有过错，从而承担侵权责任，即举证责任的倒置。在五十八条第一款中，如果医疗机构违反了法律、行政法规以及其他有关诊疗规范的规定，则己经构成过错，应是认定而非推定。而后两款根据立法的本意，则是推定过错，即如果医疗机构存在隐匿或拒绝提供相关病历资料，或者伪造、篡改或销毁病历资料，则推定其有过错，这时举证责任转移到医疗机构一方，医疗机构需举证证明其在医疗过程中不存在过错，当然如果存在上述情况，医疗机构证明自己没有过错是非常困难的，但法律既然规定了推定而非认定，就说明医疗机构还有举证证明的机会。
2.实践中的适用
第五十八条在实践中适用较多，说明该条规定很有意义。实践中伪造、篡改病历由患者一方举证，患方基本上都是通过证明医院提供的病历、手术记录、病历记录等文件不齐全、自相矛盾，或者违反了卫生部颁发的《历书写基本规范》的规定来证明医疗机构存在五十八条规定的推定过错的情况。在司法审判中，大多数的过错认定都是根据鉴定结论作出，但是如果可以适用《侵权责任法》第五十八条，就无需依赖鉴定机构的鉴定结论。甚至于，有些案件是在鉴定机构不能做出鉴定结论或者一方不同意鉴定的情况下，适用第五十八条的规定，证明医疗机构存在伪造、篡改病历情况，从而无需进行鉴定，如河南省中级人民法院审理的济源市第二人民医院与贾军军医疗损害赔偿纠纷上诉案，⑥黄河三门峡医院与冯卉医疗损害赔偿纠纷案。⑦由这些案件可以看出，适用五十八条推定医疗机构存在过错是一条捷径。 三、医疗技术损害责任过错认定存在问题及建议
(一)医疗水平一刀切
在侵权责任法三次审议稿中曾规定，在判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，但立法审议时被删除。由此，确定诊疗义务时是否需要考虑上述因素便成为司法实践中必须回答的一个问题。
否定的观点认为，删除说明我国立法对于医务人员诊疗义务的判断采取的是客观判断的标准，医务人员个人的学识、技术能力、个人的研究水平、从业经验的差异，不能成为减轻其注意义务的理由。⑧肯定的观点认为，侵权责任法考虑到诊疗行为的实际情况很复杂，删除了前述规定。地区、资质等因素能否在适用本条时考虑，应当结合具体情况。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了具体要求和具体操作规程的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有差别。有的诊疗行为在有的情况下，可理解为包括地区、资质等因素。
笔者认为，在我国现行条件下，地区、城乡发展极不平衡，地区之间的医疗水平、不同资质医疗机构、不同资质医疗人员的水平差距还是很大的，如果采取一刀切的判断标准，对于一些落后地区的医疗机构并不公平，所以还是应该考虑到不同地区、不同资质的医疗机构和人员的差别。
(二)医疗鉴定制度二元化问题
在司法实践中，几乎所有的医疗损害责任纠纷案件都涉及医疗事故鉴定，包括过错鉴定和因果关系鉴定，且司法判决都是依据鉴定结果作出，所以在医疗损害案件中鉴定结论至关重要，如何保证鉴定结论的专业性和公正性自然是保证案件判决公正的重中之重。
1.医疗鉴定的二元机制
2010年6月30日颁行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》规定，人民法院在审理医疗侵权案件中，可以依当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故鉴定，决定进行医疗事故鉴定的，应由《医疗事故处理条例》所规定的医学会进行，对于医疗事故以外的原因要求鉴定的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》办理。可以看出医疗鉴定划分为医疗事故鉴定和医疗侵权司法鉴定。前者适用《医疗事故处理条例》，由各级医学会对是否为医疗事故进行鉴定;后者则适用《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，由司法鉴定机构进行鉴定。
2.医学会鉴定与司法鉴定的比较
首先，医学会是一个非营利性团体，医学会鉴定即医疗事故鉴定在性质上属于行政鉴定，且其医疗机构存在利害关系，不能保证鉴定的公证性;而司法鉴定机构的对口管理部门为司法行政部门，其与卫生行政部门没有直接的行政管理上的利害关系，且由于司法鉴定机构的鉴定人主要是与医疗机构没有直接利害关系的法医，因而医疗侵权司法鉴定排除了医疗机构和医疗行政部门对鉴定结论的影响和干预。其次，参与医学会鉴定的成员往往也参加医疗活动，对于医疗鉴定方面的专业性较强;司法鉴定中的鉴定人为法医，缺少临床经验。最后，医疗鉴定的程序缺陷较多，透明度较低，如无法实行回避等。
3.建议
针对以上问题，笔者建议将医疗事故鉴定机构与司法鉴定机构统一纳入司法行政部门管理，脱离行政干预，加强中立性，保证鉴定的客观性和专业J险。同时，应完善鉴定人责任制度，鉴定人要在鉴定结论中签字并独立承担责任，且有义务出庭接受质询，完善鉴定程序。
