论医疗过错的认定 论医疗过错的认定 论医疗过错的认定【内容提要】医疗过错是医方承担医疗责任的核心所在。认定医方过错时，应依据“医疗水准”，并结合对其过错有影响的其他因素，从而确定医方的医疗行为是否合乎医疗水准，即是否有过错。文章还对患者承诺对医方过错的影响，尤其是患者承诺的构成条件进行了分析。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】医疗责任/医疗过错/医疗水准
长期以来，医疗责任的认定一直是我国民法学界讨论的焦点，而医疗过错的存在与否又是认定医疗责任的关键。本文拟对认定医疗过错的判断标准、参考因素以及患者承诺对认定医方过错的影响等相关问题展开讨论，以求抛砖引玉。
一、医疗过错的判断标准——医疗水准
医疗过错，属于过错的一种。对过错的判断，在学理上有新旧过失理论之区分。所谓旧过失理论，乃是将过失与故意相提并论，认为过失与故意同属应加责罚的行为人的主观恶意。故意为积极的恶意，过失为消极的恶意。若行为与结果间有相当因果关系，而行为人对于结果的发生，有预见的可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，即应负过失责任。新过失理论，则认为过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断。即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错，加以审认。具体医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断。[1]基于新过失理论的合理性，该理论得到了广泛的确认。这就要求在讨论医疗过错的认定时，首先要对医疗行为所存在的特殊判断标准予以准确认识。 在依据医疗水准判断医方的过错时，必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准，也称学问水准，就是“在将来应予一般化之目标下，现在不断出现的基本研究水准。”[2]相比之下，医疗水准可谓“实践水准”，是“现在业已一般化、普遍化，在医疗上现在加以实施的目标。”(注：医疗水准理论最早为松仓丰治先生所提出，但由于其在早产儿网膜症诉讼案件中所用甚多，该学说不断地被加以引用，目前在日本已成为通说。在本文内对其加以介绍和分析，以求对我国的法律实践能有所借鉴和启发。)由医学水准到医疗水准的过程，须经由三个阶段。第一为经验阶段。即针对某一特定疾病之治疗方法，医师将其实际治疗的情况、进程，具体地予以把握、思索，并加以验证，最后将其心得及结论在学术杂志上予以发表，以寻求共鸣。该阶段只是关心该问题的医师或医学研究人员个人的治疗经验，并未经其他医学工作者的质疑、追试，未受有他人的客观评价，自然不能作为判断临床医生过失的标准。(注：飨庭忠男：《医疗事故之焦点》、《医疗水准及说明义务》，转引自朱柏松：《适用消保法论断医生之责任》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。)第二阶段为客观化阶段。个人的治疗经验，经由其不断的在学术杂志上发表，并且经验不断累积，从而引起其他学者、医生的验证、追试，以致使该特定之治疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此阶段，该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学者始能有所触及，尚未能成为一般临床医师所用之诊断方法，当然也不能成为判断临床医生过失的标准。最后一个阶段乃是普及化阶段。前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后，经过普及推行，该特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般职业医生所知悉和运用的程度，从而使之成为该医疗状况的医疗水准。这时，也就成为论断临床过失责任的基准。
二、判断医方医疗过错的辅助原则
以医疗水准作为判断医方过错的基准，已成共识。但依据医疗水准判断医方的过错，判定医方是否尽到了合理的注意义务，并非笼统的“善良管理人”的注意义务所能涵括。同时，医学诊断仅能间接地根据病情及症状，辅以其他检验或医疗器材探求相关信息，以此作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的确定性。而且基于同一病情，同一诊断，常有多种不同的治疗方案。对于这些不同的治疗方案，医师必须结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果。医疗结果就具有相当的不可预测性。不能仅因治疗结果的无效或不幸，就让医方承担责任。因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果作出法律评价，才能保证实现法律的公正。
判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务，可结合以下原则考虑：
(一)“医学判断”法则
所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。(注：Joseph H.King.The Law of Medical Malpractice,Paul:West Publishing Company.1986.44，转引自黄天昭：《医疗纠纷之民事归责原则》，台湾：东吴大学法律研究所硕士论文，第59页。)医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美国有判例(Raybrun V.Day)认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。
(二)“可尊重的少数”法则
该法则是指不能仅基于医师从多数经认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。[3]医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，在此场合，要容许医师有相对程度之自由裁量权。[4]“在裁量范围内之学问，因无过失可言。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其过失。”[5]科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任，切记判断责任的有无乃是看其过失的有无。只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。
(三)“最佳判断”法则
医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，美国某些法院还要求，医师所谓的判断必须是其“最佳判断”，尤其是当该医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。也可以说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。(注：美国法院认为，“如果医师未能为其最佳判断，即不能仅因其遵守一般专业水准所认可的标准而自然免责。……无论其知识、技术及智慧超出一般水准多少，医师必须为其最佳判断。”
在Faulkner V.Pezeshki一案的判决中，法院进而认为，“倘医师已建立其专业能力标准并证明所为系符合该标准，若陪审团从其他证据得知该医师所为并未符合其所为是适当且必须的行为时，该医师即不得申诉原告未证明其过失。”
在Burton V.Brooklyn Doctor’s Hosp.一案中，因高浓度的氧气会导致早产儿失明，负责照护该早产儿的小儿科住院医师下指示调低氧气的浓度，两天后，小儿科指导医师在未诊视该早产儿且明知增加氧气浓度有危险的情况下，取消该住院医师的指示而下令调高氧气浓度，法院认为该指导医师明知该早产儿在前一指示的较低浓度下状况良好而仍调高氧气浓度，故课医院及该指导医师以责任。法院认为，“虽然传统上认为增加氧气对早产儿的存活很重要，但某些研究(包括被告自己的研究)指出，增加氧气乃不必要且具有危险性，对健康的婴儿尤然。且负责医师已建议降低浓度，被告即不能主张其诊疗为符合专业所可接受而免其责任。”)日本民法理论中也有类似要求，称为“最善之注意义务或完全之注意”。
“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别。若医师的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了诊疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医师的“最佳判断”不但与传统的治疗方法有违，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，宜适用前述法则以增加医师诊疗的弹性。也即，“最佳判断”法 则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可 尊重的少数”时，方可适用。
(四)“允许风险”法则
或称“允许危险”法理、“容许性危险”法则。[6]该法则本是新过失理论的理论依据。它认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，在某种特殊情况，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望；新药的使用，亦伴随着副作用的产生。但是，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险”法则的适用，容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。
(五)医疗的紧急性与医疗尝试
在认定医方过失时，还有医疗的紧急性与医疗尝试对其影响的问题。
所谓医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为“最重要的缓和注意义务的条件”。有学者认为，此并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的“未知领域”的存在。医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，[7]否则，将难逃过错之咎。
(六)地区性原则(Geogrphical proximity rule) 曾有人对该原则质疑，认为它会使医生不求上进，且近年来医学咨询传播发展迅速，医学交流活动频繁，治疗方法也日趋一致，因此应采用全国性的标准，即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。[9]笔者认为，就医生的医学知识及技术而言，由于充分的医学交流，可能使地区间的差异减小，但就医疗的个案来讲，医疗设备及客观环境的差异，仍然会影响医生对该案治疗资讯的获得，如医生的会诊、诊疗器械、检验设备亦或医疗人力等资源的欠缺，都会影响到医生诊断时的判定和诊疗的结果。因此，除非医生对转诊的义务有所违反，即明知自己对患者不能确诊或不能作出有效治疗，且有转诊的条件却不告知患者应予转诊患者拖延患者及时转诊时，那么，就其有限的设备或相关医疗资源的欠缺，对医疗责任构成中的过错都有影响。因此，在判定医生的过错时，应考虑到地域、环境等地区性的差别因素，既不纵容医生的过错，又要针对具体环境而不对医生过苛。
(七)一般医师与专科医师的不同
在医疗行业，存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分；医务工作者依其专业，又有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分，每个科内都有专业医师，如今已不再，也不可能有包治百病的全能医师。因此，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务。美国有判例(Bruni V.Tatsumi)认为，专科医师的注意义务乃是全国性标准，并无地区性差别。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。(注：Lewis V.Soriano一案中，法院认为，一般医师从事治疗骨折及脱臼的治疗，虽然他承认自己并未受过此类专科训练，仍应依骨科专科医师的注意标准判断其是否有过错。)倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时，则依一般医师的注意义务标准判断。
三、患者承诺对认定医方过错的影响
“患者的承诺”来源于英文“Informed Consent”，一般认为其建立于1957年美国 加州上诉法院在Salgo V.Leland Standford Jr.University Biard of Trustees一案的 判决。(注：该案情如下：医院在未对患者及家属提供任何说明的情况下，对患者施行 胸部大动脉造影，从其背部向大动脉注射了造影剂，结果造成患者下肢瘫痪。尽管该检 查方法在当时非常先进，且出现并发症的机率很小，但由于患者及其家属对该治疗方法 及可能出现的结果处于一无所知的境地，因此，法院认定医院有过错，判决医院败诉， 应向患者方承担损害赔偿责任。)该案的判决思想不但为美国各州接受，且波及世界各 地。使得“Informed Consent”成为法律上的一个理念。从文义上看，患者的承诺是指 基于说明的承诺。具体来讲，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要详细说 明向患者提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上 得到患者的承诺。[10]否则，医方即存在有过错。
患者的承诺必须符合下列条件：
(一)须具有医疗的目的
(二)医生须已尽完全的说明义务
一般认为，医生说明义务的内容应该包括：
第一，为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。[15]当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有：诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用；如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等。[16]
为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时，仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医生说明义务之列。学说及外国判例上，大都认可以下情形下医生的自由裁量权的存在：遇有紧急事态(注：对何谓“紧急事态”，我国台湾地区的法院认为，它是指“病情危急，时间不容许取得本人或其配偶、亲属或关系人之同意时，为解救病人性命，医院可迳予实施必要之手术及麻醉。至病人意识不清或无行为能力而无紧急情况者，医院实施手术，仍应取得其配偶、亲属或关系人之同意”；或“病人病情危急，而病人之配偶、亲属或关系人并不在场，亦无法取得病人本身之同意，须立即实施手术，否则将立即危及病人生命安全之情况”。)、患者意识不明或患者预先放弃对医师说明的要求时；说明后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因说明义务为一基本原则，因此对医方免除说明义务的事实应由医方负举证责任。
对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质，学说上有不同观点。其一为承诺前提
