摘要：竞业禁止协议是保护用人单位的商业秘密权、维护市场公平争的有效手段，但其也会对劳动者的人格权、劳动权、生存权与发展权造成限制。因此，在制定竞业禁止协议效力认定的相关法律和实践中认定竞业禁止协议的效力时应充分考虑用人单位的合法权益、劳动者的合法权益以及社会公共利益，遵循利益平衡原则、比例原则和限制权利负外部效应原则，以保证竞业禁止协议充分平衡各方当事人利益，起到维护市场秩序和促进经济发展的作用。
关键词：竞业禁止协议;权益冲突;效力认定;立法完善
竞业禁止协议一方面能够有效地保护用人单位的商业秘密权，反对不正当竞争，激发市场的创造性和活力，另一方面又会对劳动者的生存权、劳动权等权利造成限制，不利于人才流通，阻碍经济社会发展。因而合理地平衡各方利益、准确认定竞业禁止协议的效力、完善相关法律制度对于规范市场秩序、促进经济发展具有重要意义，而我国现行立法中关于认定竞业禁止协议效力的规定仍存在诸多不完善、不合理之处。本文通过分析与竞业禁止协议相关的利益冲突找出竞业禁止协议效力认定应考虑的因素，进而提出关于我国竞业禁止协议效力认定立法的完善建议。
一、竞业禁止协议概述
竞业禁止是指特定民事主体基于特定的原因或关系须对特定竞争行为予以禁止或限制的一种法律制度。[1]
以竞业禁止义务的来源为依据，可以将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指直接因法律规定而产生的竞业禁止，我国《公司法》中关于董事和高级管理人员的竞业禁止义务的规定即属于法定竞业禁止。约定竞业禁止是指基于当事人之间的竞业禁止协议而产生的竞业禁止。
从广义上讲，只要是以特定竞争性行为的禁止或限制为内容的合同均可称为竞业禁止协议。但从实践来看，竞业禁止协议主要是指用人单位与劳动者之间签订的约定劳动者在离职后不得在一定期限、范围、地域内从事特定的竞争性行为，并由用人单位给予劳动者一定额度的经济补偿金的合同。本文所要讨论的也是这个意义上的竞业禁止协议。
二、与竞业禁止协议相关的利益冲突及平衡
（一）与竞业禁止协议相关的各方利益
竞业禁止协议的内容会既关涉到合同双方当事人的权益，即用人单位的合法权益如商业秘密权和劳动者的合法权益如自由择业权，也关涉到社会公共利益，分述如下：
1.劳动者的合法权益
首先，劳动者在自己的工作经历中所积累的知识技能是劳动者自身人格权的一部分，劳动者有权对其进行自由支配，而竞业禁止协议的履行很可能会导致劳动者在一定的期限、地域内无法以自己最擅长的技能从事工作。在这种程度上说，竞业禁止协议侵犯了劳动者的人格权。
其次，根据《宪法》第42条的规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务;根据《劳动法》第3条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。竞业禁止协议是禁止特定竞争性行为的合同，其必然会限制劳动者自由选择职业，对劳动者的自由择业权造成限制，在某些情况下，该协议甚至会直接造成劳动者无法行使劳动权利，履行劳动义务。
最后，生存权与发展权是人人生而享有的基本人权。劳动者通过劳动取得劳动报酬在我国现行社会主义按劳分配制度下是现实的实现个人生存和发展的主要途径。而竞业禁止协议对劳动者劳动的地域、范围等方面的限制无疑会损害劳动者的生存权和发展权。
2.用人单位的合法权益
签订竞业禁止协议的重要目的之一就是保护用人单位的合法权益，主要是指其业秘密权。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它是企业竞争力的重要组成部分，能帮助企业降低有形成本投入、回避风险、发现市场机会、创新或改进生产经营活动，从而使其在市场竞争中占据有利地位。[2]。而商业秘密一旦为他人所知悉，商业秘密权就将永远丧失。[3]因此，保护好本单位的商业秘密对于用人单位而言意义重大。近年来随着市场经济的发展，人才流动不断增加，随之而来的是商业秘密因人才流动而丧失的情况越来越多。竞业禁止协议通过禁止或限制劳动者从事特定竞争性行为，从源头上减少了商业秘密因人才流动而丧失的可能性，它比保密条款等其他方式能够更为有效的保护用人单位的商业秘密权。
3.社会公共利益
竞业禁止协议除关涉合同双方当事人的利益外，还与社会公共利益密切相关。一方面，竞业禁止协议能够通过对特定竞争性行为的禁止或限制，有效地保护用人单位的商业秘密，反对不正当竞争，促进市场经济健康发展，维护社会公公共利益。另一方面，竞业禁止协议对于人才流动会造成一定的限制，不利于人力资源的高效配置，对经济发展造成负面影响，损害社会公共利益。
（二）竞业禁止协议所涉各方利益的冲突与平衡
竞业禁止协议关涉到用人单位的利益、劳动者的利益和社会公共利益，而这几种利益相互之间存在冲突。
首先，竞业禁止协议要实现对用人单位商业秘密权的保护就必然对劳动者的各项权利进行限制，即一方权利的实现必然导致另一方权利的损害。因此，必须在保护一方权利的同时对另一方的损害进行补偿以达到平衡双方利益的目的。由于商业秘密对于用人单位而言意义重大且一旦丧失即永远丧失，而且劳动者一方人数众多不便分配补偿义务，所以，对劳动者的各项权利进行一定的限制并由用人单位给予劳动者充分补偿更为合理也更便于操作。需要强调的是，用人单位给予劳动者的补偿必须是合理的，必须足以填补劳动者的权利受到的损害，只有这样才能达到用人单位与劳动者之间的利益平衡。
其次，竞业禁止协议对劳动者各项权利的限制越大，其对用人单位的商业秘密权的保护就会越有力，反之亦然。而竞业禁止协议必须起到缓解这种矛盾的作用。因此，竞业禁止协议的内容要符合利益平衡原则，即竞业禁止协议必须在用人单位的商业秘密权与劳动者的各项权利之间寻找一个平衡点，以同时兼顾用人单位与劳动者双方的利益。同时，竞业禁止协议的内容也应当符合比例原则，即其对劳动者各项权利限制的程度、范围等必须为保护商业秘密所必要，在有效保护商业秘密的前提下，必须选择对劳动者权利损害较小的方式。 最后，用人单位的利益和劳动者的个人利益都有可能与社会公共利益相冲突。根据《合同法》第54条的规定，损害社会公共利益的合同无效。因此，竞业禁止协议不能损害社会公共利益，应当遵循限制权利负外部效应原则。即当权利发生冲突时，应综合考虑社会成本与社会收益，以消除阻碍市场竞争的各种经济现象，维护完全竞争的社会经济环境为目的，确立权利效力范围，消除权利冲突状态。[4]
三、竞业禁止协议效力认定应考虑的因素
通过上述分析，我认为，认定竞业禁止协议的效力主要应考虑以下因素：
（一）签订竞业禁止协议的主体范围
竞业禁止协议的目的是保护用人单位的商业秘密，如果不涉及到用人单位的商业秘密权，就不涉及各方利益的平衡，竞业禁止协议当然应当被认定为无效以保护劳动者的合法权益和社会公共利益。只有在用人单位本身拥有商业秘密且该商业秘密被特定劳动者所知悉时，用人单位与该特定劳动者之间签订的竞业禁止协议才可能具有平衡各方利益作用，才可能被认定为有效进而受到法律保护。所以，当签订竞业禁止协议的主体限定在有商业秘密的用人单位和知悉商业秘密的劳动者的范围内时，其可能被认定为有效，否则，其应被认定为无效。
（二）竞业禁止协议中约定的劳动者负有竞业禁止义务的地域、时间和范围
在通过竞业禁止协议中约定的劳动者负有竞业禁止义务的地域、时间和范围认定其效力时，应遵循上面所提到的利益平衡原则、比例原则和限制权利负外部效应原则，根据个案情况加以判断。合理的平衡了用人单位与劳动者的利益又维护了社会公共利益的竞业禁止协议应当被认定为有效，造成用人单位与劳动者之间的利益显著失衡或损害社会公共利益的竞业禁止协议应当被认定为无效。
就地域而言，竞业禁止协议中约定的劳动者负有竞业禁止义务的地域应以用人单位现实存在竞争利益的地域为限。一般认为经营者将来的业务活动可能涉及的地域不能适用竞业禁止协议。如果竞业禁止协议中约定的地域超出了用人单位实际享有竞争利益的范围，则应认定该关于地域的约定无效，并以用人单位实际存在竞争利益的地域作为劳动者负有竞业禁止义务的地域。
就时间而言，竞业禁止协议显然不可能要求劳动者永远负有竞业禁止义务。劳动者负有竞业禁止义务的时间应该根据利益平衡原则和比例原则，在充分考虑用人单位商业秘密的保护和劳动者各项权利的实现的基础上根据不同行业的实际情况加以确定。
就范围而言，竞业禁止协议的目的是保护用人单位的商业秘密权，所以竞业禁止协议中关于范围的约定不得超越商业秘密权保护的需要，给劳动者施加不必要的义务。因此，根据比例原则，竞业禁止协议中约定的范围不应大于用人单位的商业秘密的范围与劳动者在用人单位从事工作的范围的重叠部分。
（三）竞业禁止协议中约定的经济补偿
如前所述，在竞业禁止协议中约定由用人单位给予劳动者一定的补偿是为了使用人单位的商业秘密权得到保护的同时填补劳动者的权利受到的损害，以达到用人单位与劳动者之间利益的平衡。因此，竞业禁止协议中约定的补偿额度应当与劳动者因竞业禁止协议而受到的利益损害对等，且用人单位必须向劳动者按期足额支付经济补偿金。如果竞业禁止协议中约定的补偿额度过低，不足以填补劳动者利益的损害，则应赋予劳动者对经济补偿额度提出异议的权利，并对劳动者主张的足以填补其利益损害的经济补偿额予以支持。如果用人单位不向劳动者按期支付足额的经济补偿金，为维护劳动者的合法权益，应认定竞业禁止协议无效。
四、我国关于竞业禁止协议效力认定立法的评析和完善建议
我认为，我国关于竞业禁止协议效力认定的规定基本反映了先进的指导思想和正确的立法导向，但是仍存在一定的问题。以下将从三个方面对这些规定作出评析并提出相应的立法建议：
（一）关于签订竞业禁止协议的主体的范围
《劳动合同法》第23条、第24条，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第26条对这一问题进行了规定。其中将签订竞业限制协议的主体范围限定为有商业秘密的用人单位和高级管理人员、高级技术人员等负有保密义务的特殊劳动者，这很好地遵循了比例原则，比较合理。但现行规定对于“其他负有保密义务的人员”的外延的规定还有些模糊，未来立法可以对其作进一步细化以加强实践中的可操作性和确定性。如可以规定“市场计划人员、财务人员和秘书人员等知悉用人单位商业秘密的人员可以认定为《劳动合同法》第24条规定的其他负有保密义务的人员”。[5]为防止用人单位不适当地扩大可以签订竞业禁止协议的劳动者的范围，还可以在未来立法中对其作出一定的比例限制。
（二）关于竞业禁止协议中约定的劳动者负有竞业禁止义务的地域、时间和范围
关于范围和地域，竞业禁止协议作为一种合同固然要遵循意思自治原则，但是法律对其也应有一定的底线限定，以维护社会经济秩序和社会公共利益。如前所述，可以在法律中规定“竞业限制的地域以用人单位实际享有竞争利益的地域为限”、“竞业限制的范围不能超过用人单位商业秘密的范围和劳动者在用人单位从事工作的范围”。
关于时间，《劳动合同法》中规定了竞业限制的期限最长为两年，我认为这一规定过于死板。不同行业信息更新换代的速度差异非常巨大，例如，在I.T.行业，一年的时间可能足以使劳动者所掌握的商业秘密如软件技术失去价值;[6]而在餐饮行业，一个劳动者今天所掌握的商业秘密如调料配方在五年后很可能仍然具有相当大的商业价值。因此，在不同行业从业的劳动者负有竞业禁止义务的期限也应有所差别，不能一概而论。未来立法中可以考虑对竞业限制的期限作弹性规定，根据不同行业的不同情况对各个行业规定不同的竞业限制期限。
（三）关于竞业禁止协议中约定的经济补偿
《劳动合同法》第23条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（四）》第6条、第8条对这一问题进行了规定。其中关于竞业禁止协议的经济补偿的规定存在很多不完善之处。
首先，现行规定中的经济补偿金额度偏低且缺乏灵活性。实践中，劳动者很可能因竞业限制协议在一定期间内无法获得工作或无法以自己最擅长的技能工作，这给其造成的损失往往要大于其在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%或当地最低工资标准。因此，在未来立法中规定“经济补偿金额度为劳动者因竞业限制协议实际遭受的损失”更为合理。
其次，现行规定对于补偿额度并无限制，完全可以由双方当事人自行约定，只有当事人对经济补偿金约定不明时，才由用人单位按法律规定的额度向劳动者支付经济补偿金。在实践中，竞业禁止协议往往是在劳动者与用人单位签订劳动合同时或者在用人单位工作期间订立的，此时用人单位相对于劳动者而言处于绝对的优势地位，因而竞业禁止协议中约定的经济补偿金的额度很可能偏低。因此，在未来立法中对竞业限制协议中约定的经济补偿金的额度做出一定限制十分必要。至于该约定经济补偿金限制的额度，则可参照上述法定经济补偿金限制额度的规定。
最后，现行规定未明确经济补偿金与竞业禁止协议的效力的关系。如前所述，经济补偿金是平衡竞业禁止协议双方当事人利益的重要手段，没有经济补偿金的竞业禁止协议会极大地损害劳动者的合法权益，进而导致用人单位与劳动者双方利益严重失衡。因此，宜在未来立法中明确规定“用人单位签订竞业禁止协议必须依法支付经济补偿金，无经济补偿金的竞业禁止协议无效”。
