摘 要 由于我国竞业禁止法律制度不完善加上国有企业经营管理制度存在的诸多问题，某些国有企业高管人员便利用“一家两制”的贪腐模式和竞业禁止的局限性进行违法利益输送。本文结合我国的市场经济要求和法律实践问题，认为在国有企业改革的过程中，既不能过度干预高管人员的经营管理行为，但也要对其竞业禁止行为进行监管，这样才有利于维护我国国有企业的正常经营秩序和避免国有资产的流失。
关键词 国有企业 竞业禁止 一家两制
作者简介：孟丽君，四川大学民商法硕士研究生，研究方向：民商法。
一、竞业禁止概念及相关的法律规定
竞业禁止是指特定竞争性从业行为的限制和禁止。我国法规政策允许企业与职工签订“竞业禁止”条款、协议，但并没有出台关于竞业禁止具体操作规范。《劳动合同法》第24条、《刑法》第165条、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》第5条等都是关于竞业禁止的详细规定规定，其中《若干规定》更为严格，一是一律禁止国有企业领导人员私自从事营利性经营活动，这比竞业禁止的要求更加严格，主要是考虑到国有企业领导人员应当忠实于其所在的国有企业，一心一意搞好国有企业经营管理工作，如果其再个人从事其他企业的经营活动则会不可避免地影响其本职工作，也容易造成竞业禁止的利益冲突；二是原则上允许国有企业领导人员在其他企业投资人股，但是不得在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资人股。这主要是考虑到当前和以后，随着国有企业激励机制的建立和完善，相当一部分国有企业领导人员会积聚个人财产，从实际出发应当允许其利用自己的积蓄从事个人理财行为。
二、国有企业竞业禁止制度的特殊性
首先，国有企业与国有企业领导人关系特殊。从我国公司法的角度来分析，国有企业领导人员与国有企业是一种委任关系。国有企业是委托人，国有企业领导人员是受托人，国有企业对其领导人员在法律或事实上产生信任、有所信赖，将公司事物交由领导人员来管理，而领导人员因接受国有企业的信任应当依照我国民法上的诚实信用原则来对国有企业负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。从权利与义务的一致性来看，法律及公司章程授予领导人员充分行使权力的同时，领导人员也应当基于信任在法律上承担相应的义务。具体来说，国有企业领导人员基于法律上的委任关系而对国有企业承担的义务包括注意义务和忠实义务。注意义务是从领导人员的积极行为角度讲，要求领导人员像善良管理人一样在相似的情况下对国有企业的经营管理事务给予合理的注意，谨慎、勤勉地处理企业事务，正当行使职权。否则，对违反此义务给国有企业造成损失的应当对国有企业负担经济赔偿责任。忠实义务是指国有企业领导人员经营管理企业业务时，应当毫无保留地代表全体股东为企业最大利益努力工作，以企业最佳利益诚实行事，不得谋取个人私利，并且不能将自己置于与公司利益或所负义务相冲突的地位。简言之，无论何时，国有企业领导人员都应代表国有企业的利益、忠诚尽力，当个人利益同企业利益相冲突时，应将企业利益置于首位。
其次，国有企业竞业禁止对象特殊。国有企业的高级管理者们，特殊性在于不仅其不是企业的所有者，而且其所在的国有企业拥有着整个国家的大量丰富而具有垄断地位的资源。在现代企业制度中，企业高级管理人员不一定是企业的所有者，但是高级管理人员的职权却决定了其对企业有生杀大权。国有企业领导人主体范围较大，包括国有企业的高级管理经营人员、技术人员、财会人员等能获得国有企业商业秘密和操控国有企业资源的员工。他们坐拥极大的权力，代理国家掌握着各种资源，在损害国有企业利益的同时却可以使自己甚至家族获得巨大收益，付出的成本却是极小的。这些国有企业领导人热衷于“一家两制”，利用手中的权力和大量的社会资源，将本属于国企的生意悄然转移到自家私营或者与他人合营的企业当中，顺利完成财富的积聚。因此鉴于其特殊性，我们认为可以适当的拓宽国有企业高管人员竞业禁止高管人员的适用范围，甚至可以将国有企业高管人员的亲属也适当列入竞业禁止范畴。
第三，国有企业竞业禁止纠纷处理方式特殊。国有资产监督管理委员会对国有企业进行监管，其监管范围是中央所属企业（不含金融类企业）的国有资产。由其职责可见，国资委不仅可以负责国有企业的人事任命，并且也可以对违反法律法规的人员进行监管处罚。因此，当国有企业的高管们一旦出现违反竞业禁止约定的情形，国资委就可以直接进行处理，而很少走到法律诉讼的程序。尽管国资委对该项行为进行处理可以更加及时快捷，但其存在的法律风险和漏洞也是存在的。国资委可以对违反竞业禁止规定的人员进行处理，但是却不可以对其自营或者与他人共同经营的企业进行处理，更不可能对该违法人员的同谋者进行处理，违法犯罪的成本就降低了。加上国资委本身的监管漏洞和国家部分官员的贪腐行为，官官相护，很多国有企业高管人员违反竞业禁止规定的行为就通过国资委内部被掩盖了很难被发现，更加难以遏制。监管的不透明不公开，法律适用不到位，惩罚力度不到位必然也会导致国有资产的隐蔽性流失。
三、国有企业竞业禁止制度的漏洞
（一）国有企业竞业禁止制度的立法漏洞
我国在《劳动合同法》第23条和第24条，《公司法》第61条，《刑法》第165条，《反不正当竞争法》第10条《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》等都对竞业禁止问题进行了法律方面的规定，但是在国有企业具体适用方面却存在极大的问题。多数法律法规，只是笼统的规定竞业禁止主体、范围和期限，但是对于国有企业哪些人员属于竞业禁止的范围，哪些行为属于竞业禁止需要和贪腐行为区分，国有企业领导人员的亲属若参与到同业竞争中是否也应该进行规制等复杂的问题，并没有详细的法律依据。
（二） 国有企业竞业禁止制度的体制漏洞 国有企业尽管属于特殊的企业，但是其体制也充满了行政性的味道。国有企业往往实行逐级负责并形成单一的上下级关系，大多数员工只需要对分支机构的下级甚至下下级领导、子公司设立的子子公司领导负责。单线式的联系很容易使错综复杂的中间环节欺下瞒上而不被发觉。一般员工参与涉及重大敏感事项决策活动的渠道非常有限。如果个别高级管理和技术人员存在谋取私利等不法行为，这会严重挫伤员工的工作积极性，部分员工也会上行下效。
（三） 国有企业竞业禁止制度的管理漏洞
特大型或大型国有企业有的下一级、下下一级企业规模堪比中小型国有企业，却没有相应的分级授权、分权、监督管理体制。彼此缺乏平行的企业外部监管机构，为滋生竞业限制、谋取私利等不正当竞争行为提供了“土壤”和“暗箱操作”的空间。其内部治理也是相对封闭、甚至是保守的，一般不会对外公开。外界对其内部如何经营管理的情况也是知之甚少，也越发增添了一些神秘色彩。内部治理长时间脱离社会的关注和监督，只有企业最高层总部来对代表国家对其进行管理的机构（比如国有资产监督管理委员会）来负责。企业规模大是显而易见的，又在一个相对独立的环境里发展和经营，没有全方位、多层级的外部监管，内部上下级管控的形式往往被走向集中的权力、上下级结成“利益集团”所取代。如此弊端造成怎样的问题也是可想而知的，只要能出现可以谋取个人利益的机会，没有监督的权力其诱惑力是很难抗拒的。
（四）国有企业竞业禁止制度的审计漏洞
我国的内外部审计的缺失造成对国有企业高管工作的监管不完善，审计工作人员的工作经常受到高管权力的制约和压迫，导致审计效果不佳，评价不公正，更是加剧了我国国有企业高管的贪腐行为。再加上内部审计流于表面功夫，审计范围狭窄，审计人员的职能较低级，素质有待提高，这些都给国有企业高管人员违反竞业禁止规定提供了便利。
四、规制国有企业的竞业禁止行为的措施
（一）完善竞业禁止制度的立法体系
在立法方面，我国对竞业禁止的法律规范本身都零散分布在其他法律法规中，更不用说对于国有企业的竞业禁止行为的特殊规定了。笔者建议，我国在立法进程上可以加强对竞业禁止行为的专项立法，这点可以与商业秘密保护方面的法律结合进行。同时，从国有企业内部管理上出发，除了《国有企业领导人廉洁性的若干规定》以外还应该加强国有企业规章制度的确立和管理，竞业禁止行为规范制度纳入国有企业的管理制度之中，并且严格要求国有企业的领导人。
（二）加强国资委的监管
如前所述，国资委在国有企业的改革进程中是代表国家履行出资人职责的机构，其本身作为监管主体本应该加强对国有企业的监管，但是国有企业规模较大，分布较广，不同等级的国资委随着监管权力的下放，很难起到监管的作用。再加上国有企业去行政化的要求，国资委既不可以放任国有企业高管人员侵害国家的利益，又不能干预国有企业的正常经营，这样的监管模式便让国资委的监管身份出现尴尬的情形。鉴于国有企业形式规模的多样化以及在国有企业改革重组的重要时期，建议国资委对国有企业进行分类监管，对国有企业的领导人采取双重标准的监管模式，即减少企业经营方式的干预，加强对财务上重大事项的监管。另外，国资委既要履行对国有企业的属地化管理，同时也应该根据具体情况合理优化监管资源，将监管的职能深入国有企业的下属公司和子公司当中去。
五、完善审计署的监察措施和力度
加强经济责任审计，严查违法违纪行为。一般情况下外部审计（国家或者各地方的独立审计部门）把目光停留在对国有企业最高层的离任审计，国有企业所属各级子公司、子子公司、控股公司、分支机构、非法人单位的负责人一般由国有企业内设的审计部门来完成。企业内部也要定期对其下属企业或部门领导进行审计。应该建立重点国有企业分级外部审计制度，来代替尤其是拥有众多数量高级管理人员、高级技术人员的大型和特大型国有企业所实行内部审计制度，主要是要防微杜渐，抓小防大，不能只把外部审计的目标放在企业最高级的那部分管理和技术人员身上。 对国有企业中出现的损公肥私、打劫国有资产等违法违纪行为，一旦发现，决不姑息，严重的可移交纪检监察部门作进一步的查处。
