一、引言
随着市场经济的日益繁荣, 我国企业并购等形式的营业转让已呈现出蓬勃发展之势。各类商事主体, 出于谋求自身的未来良好发展之目的, 譬如为在激烈市场竞争中立于不败之地, 谋求跨行业的多元化经营, 或者为降低成本、提高效益而完善产品或服务的上下游产业链条等, 会积极实施各种形式的营业转让。通过营业转让行为, 受让企业获得了营业权及相应的营业资产, 从而可在较短的时间内实现规模经济, 社会资源亦可籍此实现优化与合理配置。为达到此等目的, 市场经济较为发达的资本主义国家, 如德国、日本等, 多在商法典中明确规定竞业禁止规则, 为营业转让的受让人利益提供有力的制度保障。同时, 商法典允许市场主体在营业转让交易中, 以合同自治的方式约定竞业禁止条款, 并在不同程度上赋予此类条款优先于法定竞业禁止规则的效力。
与国外竞业禁止规则的二元化路径不同, 我国未制定形式意义上的商法典, 而现行有效的公司法、证券法等商事单行法, 亦未对营业转让中的竞业禁止规则作出明确规定。竞业禁止在实践中的应用, 主要体现在商事主体各方在营业转让合同中的自行约定。这种自行约定竞业禁止条款的方式, 虽能一定程度保障营业转让中受让人的营业权及其受让营业目的的实现, 但是通过合同约定出让方的竞业禁止义务, 无疑会增加营业转让双方的谈判、交易的成本;同时这种约定竞业禁止条款的方式, 在营业转让双方发生纠纷时, 受让人也仅能获得合同法的单一救济, 在救济措施与救济路径选择上, 难谓周全。
商法学界意识到了营业转让中竞业禁止规则在商事立法上的缺漏。2015年6月23日, 由商事通则调研组向社会各界公开的《中华人民共和国商事通则 (建议稿) 》 (以下简称《商事通则》建议稿) 第五章营业转让中, 以第四十四条、第四十五条两个条文, 就竞业禁止的主体范围、期限、救济措施作出了初步构建。〔1〕笔者认为, 这两个条文可以看作商法学界对商法竞业禁止规则从无到有所作出的努力。同时也应看到, 上述条文中的竞业禁止规则仍过于粗疏简略, 难以适应经济全球化条件下市场经济所面临的繁纷复杂的营业转让实践需求。基于此, 本文拟结合《商事通则 (建议稿) 》中营业转让之竞业禁止条款, 以域外商法典中竞业禁止立法例为比较视角, 分别就竞业禁止主体范围、禁止期限与地域空间、竞业禁止的救济措施三个方面的问题, 展开分析并进行理论重构。笔者冀望, 对竞业禁止规则的理论重构能够引发更多学者的关注与争鸣, 促进我国竟业禁止规则在理论上的不断完善, 进而助于其充分发挥平衡营业转让各方利益、增进社会整体福利的应然价值目标。
二、准确界定竞业义务主体范围
在营业转让中, 受让方的主要目标是获得营业资产、营业权及相应营利收益, 而内含于其中的则往往是转让企业的各类经营信息与技术信息。前者如客户资源、销售渠道, 后者如各种专利及非专利技术等。由于转让方的前期持续性经营, 其对这些信息的掌控、利用能力远非受让方在受让起初所能及。故而如果不对转让方规定竞业禁止义务, 转让方可以利用掌握的信息重新购买机器、设备、厂房等有形的财产开展营业。〔2〕因此, 营业转让中的竞业禁止规则核心功能是通过对转让方的竞业行为予以合理禁止来保护受让人利益的。而对竞业行为禁止的逻辑前提是, 如何确定不竞业义务的主体范围。
《商事通则 (建议稿) 》第四十四条第一款规定:自营业转让完成之日起十年内, 转让人不得自行或者通过第三人经营, 或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。第二款规定:由于与转让人的个人关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的第三人, 转让人也须履行第一款规定的义务。〔3〕
《商事通则 (建议稿) 》将竞业禁止的主体限定在转让人自行经营、通过第三人经营、为第三人经营的范围内, 并将与转让人的个人关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的第三人作为兜底条款, 基本覆盖了竞业禁止的主体范围。但这些规定远非完美无缺, 竞业主体的范围仍存在以下问题需要进一步明确:
1. 与转让人具有个人关系的竞业主体
通过第三人、为第三人在实质上仍是对转让人自身的限定, 它并不包含因转让人自身因素以外的原因或条件, 可能影响受让人继续经营受让企业的各种情形。因此, 应对与转让人的个人关系的合理性进行具体分析。
转让人在转让营业前, 会以商事营业经营为中心发生各种各样的社会关系, 这些关系使得除转让人以外的其他人, 有可能获得对转让企业经营至关重要的各类经营信息与技术信息。如果此类人在营业转让后, 亦从事与受让人具有相同性质的营业, 不但使受让人受让营业的预期受到挫败, 而且将会使受让人的后续商事营业面临巨大的商业风险。因此, 应将其纳入竞业禁止的主体范围内。这种基于商事营业而发生的社会关系人员, 主要包括两类:一类是商事企业的投资者, 如公司股东、合伙企业之合伙人;另一类是商事企业的雇员, 如高级管理人员、专业技术人员与市场销售人员等。在境外, 对于这两类人员的竞业禁止义务, 主要以商法典的形式作出明确规定, 前者如《澳门商法典》第一百零八条对于主要股东的竞业禁止义务的规定, 后者如《德国商法典》第六十条对于商业辅助人竞业禁止义务的规定。基于与转让人的个人关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的情形, 只有在极为个别的条件下才会发生。如转让人经营企业过程中, 转让人的亲属、朋友基于某种原因参与转让人商事营业, 应用并掌握各类经营信息与技术信息。此后又通过其掌握的此类信息, 从事与转让营业具有竞争性的业务。
由此可见, 是否应纳入竞业禁止的主体范围, 主要取决于第三人是否在转让前的商事营业过程中, 应用并掌握了该企业的各类经营信息与技术信息, 并借此从事与受让人收入营业具有竞争性的相同或相似营业, 而并不是凭借其与转让人的个人关系从事此类相同的营业。
基于与转让人的个人关系的用语过于宽泛且不够准确, 难以成为可能争夺被转让营业之顾客群的第三人的妥当性确认标准, 故而, 本文建议, 将《商事通则 (建议稿) 》第四十四条第二款改为由于与被转让营业存在投资关系、参与经营关系或雇佣关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的第三人, 也须履行第一款规定的义务。
2. 商事营业再次转让的竞业主体
《商事通则 (建议稿) 》中竞业禁止的条文, 仅对单次营业转让的竞业禁止义务主体作出明确规定。而对于商事营业二次转让或多次转让情形下的竞业禁止义务主体, 却未作出明确规定, 不得不说, 这是其竞业禁止规则的一大缺憾。试想, 在10年甚至更长的法定竞业禁止期限内 (国外商法典有20年甚至30年的期限) , 商事营业再次转让是完全可能的, 如再次转让的受让人无法得到有效的竞业禁止规则的保护, 其将会面临极大的不公平竞争的经营风险, 商事企业自然无法有效通过市场正常流转, 营业转让固有的资源优化配置、增进社会整体福利的价值目标亦无法实现。
当然, 在营业再次转让时, 交易双方可以通过合同对竞业禁止义务进行明确约定, 但由于合同的相对性, 他们之间的约定条款无法对原转让人、原转让人通过第三人经营、为第三人经营以及由于与被转让营业存在投资关系、参与经营关系或雇佣关系, 可能对争夺被转让营业之顾客群的第三人形成有力的法律约束。因此, 对于商事营业再次转让的竞业禁止义务, 应在我国《商事通则》中以法定条款明确规定较为适宜。
明确了商事营业再次转让的可能性及由法律对其竞业禁止规则作出规制的必要性后, 即可对商事营业的再次转让的竞业禁止义务人作出进一步规定, 如可以在《商事通则 (建议稿) 》第五章营业转让中增加一条, 或者直接在四十四条中增加一款:同一商事营业再次转让的, 再次转让的转让人及与其相关的、本通则第四十四条第一款、第二款规定的第三人应履行本条所规定的竞业禁止义务。
三、理性预设竞业期限与地域空间
营业转让中竞业禁止规则的设定主要是为了维护受让人的营业权、营业资产以及后续商事营业为其带来的商业利益。为实现此目的, 立法不可避免地需要明确转让人的竞业禁止义务的期限与地域范围。但如果对期限与地域毫无原则地禁止, 可能会侵害转让人的合理营业自由。所以 (立法) 应该在两者之间寻求平衡。〔4〕
1. 竞业禁止期限的设定
《商事通则 (建议稿) 》第四十四条第一款规定, 自营业转让完成之日起十年内, 转让人不得自行或者通过第三人经营, 或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。第三款规定, 转让人与受让人对于第一款规定的义务有特别约定的, 该约定的期限自营业转让之日起不得超过十年。第四款规定, 转让双方也可约定免除第一款所规定的义务, 但免除该义务不应使转让不能。〔5〕
上述对竞业禁止的期限的规定主要分为两个层面:一是营业转让双方未约定竞业禁止期限或约定不明确的, 竞业禁止的期限自营业转让完成之日起十年;二是双方如对竞业禁止的期限作出了明确约定, 则该期限可以少于十年, 但不能超过十年。此种规定, 符合境外立法例之法定期限与约定期限并行, 约定期限可一定程度优先适用的通行立法技术。
境外商法典立法例对竞业禁止的期限多有相似的规定。譬如《日本商法典》第二十五条第一款规定, 转让营业时, 当事人如无另外意思表示, 则转让人在20年内, 不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业;第二款规定, 转让人有不经营同一营业的特约时, 该特约只在同一府县内及相邻府县内, 在不超过30年的范围内有效。〔6〕韩国商法继受了日本商法的上述规定, 仅对竞业的期限进行了调整。其商法典第四十一条第一款规定, 在转让营业的情形下, 若另无约定, 10年内该出让人不得在该同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡进行同种营业;第二款规定, 若出让人约定不进行同种营业时, 该约定只在同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡20年内有效。〔7〕《澳门商法典》第一百零八条第一款规定:自转让日最多5年内, 商业企业转让人不得自行、透过第三人或为第三人经营另一能因所营事业、地点或其他情况而使被转移企业之客户转移之企业。〔8〕
通过对上述立法例的简要梳理可知, 各国（地区）商法典在竞业禁止期限上的规定有所不同。期限长的, 如日本商法典的规定, 双方特约期限可达30年;期限短的, 如澳门商法典的规定为5年。而期限长短不一的规定, 折射出各国（地区）立法机关对转让人与受让人的利益平衡的考量期限过短, 不利于受让人的权益的维护, 使营业转让的目的落空或无法实现;而期限过长, 又不利于商事企业之间开展正常的市场竞争, 减损社会整体福利。
本文认为, 我国属新兴市场国家, 现代工商业升级快, 技术更新迅速, 10年的期限对受让人的营业权益的保护而言已较为充足;同时, 10年期限亦不会过度阻碍市场的自由竞争。因此, 《商事通则 (建议稿) 》把竞业禁止的法定期限设定为10年具有一定的合理性。但是约定期限不得超过10年, 略显不足。亦即尽管立法对竞业禁止期限作出大致符合客观实践需要的设定, 但同时不应排除营业转让双方对竞业期限的意思自治, 应允许营业转让双方对法定竞业禁止的期限作出特约, 该期限可由双方根据拟转让营业的客观属性、经营周期、所在行业成熟度不同而作出。但为了避免期限约定过长, 限制行业的整体发展与市场自由竞争之公共利益, 《商事通则 (建议稿) 》对约定的期限作出必要限制。如规定, 营业转让双方可以在转让合同中对竞业禁止的法定期限进行更改, 但在不得超过20年内的范围内方为有效。本文第二部分提及, 营业转让后, 商事营业存在再次转让的可能, 因此, 需要立法对此类情形的竞业禁止的期限进行妥当性协调。本文认为, 从权衡营业再次转让的受让人营业权与利益维护, 营业首次转让的出让人、相关第三人营业自由以及促进市场竞争与社会整理福利增进的多重角度出发, 宜规定:在竞业禁止期限内, 营业再次转让的, 再次转让的竞业禁止期限为10年, 营业首次转让的不竞业义务人仍在法定或原合同约定期限内承担竞业禁止义务。之所以作出这样的规则设定, 是因为随着时间的流逝, 营业首次转让的竞业禁止义务人对已经转让的商事营业, 逐步丧失信息优势与技术优势, 其在法定或原约定期限内履行竞业禁止义务, 可以实现对再次转让的受让人的保护。当然, 立法仍应允许当事方在合理的范围内就营业转让作出不同于法定期限的约定。
2. 竞业禁止地域范围的设定
竞业禁止地域范围的设定对转让人的义务的履行及受让人的权益维护, 亦具有重要意义, 国外的立法例多对竞业禁止的地域范围作出明确规定。但我国《商事通则 (建议稿) 》竞业禁止规则未涉及地域范围。
我国商法实践起步较晚, 商业习惯尚未形成。在商业信用约束力不足的现实条件下, 在允许营业转让双方当事人基于意思自治对地域范围作出特别约定的前提下, 仍有必要对竞业禁止的地域范围作出一般性规定, 以便与商事营业转让交易的双方及第三人对营业转让效果有一个明确的指引与合理预期, 同时避免产生营业转让双方在营业转让合同中未加约定而出现无法可依的尴尬局面。
如上文所述, 《日本商法典》将竞业禁止的地域范围设定在同一市镇村内或相邻市镇村内、同一府县内及相邻府县内;《韩国商法典》将竞业禁止的地域范围限制在同一特别市、广域市、市、郡和相邻的特别市、广域市、市、郡内。同时, 许多国家将竞业禁止义务的适用区域规定为与商号权保护的区域相同, 这在商号随同转让的情形下具有合理性, 但商号转让不具有强制性。〔9〕我国《商事通则 (建议稿) 》第四十八条的规定, 至少在理论上亦存在商事营业与商号不同时转让的情形。因此, 在两者不同时转让的情形下, 将竞业禁止的地域范围与商号保护的范围作出相同的设定, 不具有实践层面的操作性。
与国外商法典立法例将明确约定竞业地域不同, 国内有学者认为, 应将竞业禁止义务的适用地域改为与特定营业的市场挂钩更加适当。〔10〕亦即, 将竞业禁止的范围限制在拟转让营业的原来已有的业务范围内, 而除此之外的市场, 则由从事相同营业的其他市场主体自由竞争。本文认为, 在经济全球化的当下, 此观点具有实际操作的合理性;同时, 以此确定竞业禁止的地域范围对于营业转让的双方而言较为公平合理, 亦不会对市场自由竞争之公共益利造成过度妨害。但前提是转让人应将拟转让营业的全部业务内容与业务地域范围, 全面、准确、及时地向受让人进行披露, 否则就有可能存在包括转让人在内的不竞业义务人利用营业转让前已拥有的客户群信息等优势, 损害受让人的合法权益之情形。
基于以上分析, 我们可以在《商事通则 (建议稿) 》现有的框架下, 如在第四十八条中增加竞业禁止地域限制的条款:当事人在营业转让时, 可就竞业禁止的地域范围作出约定;未作约定的, 竞业禁止以被转让商事企业在转让日之前已存在的经营地域范围为限, 转让人应就被转让营业的原有经营地域范围, 向受让人充分披露。
四、合理借鉴域外竞业救济措施
竞业义务主体范围的准确界定, 竞业期限、地域空间的合理设置对受让人意义固然重大, 但合理、恰当的竞业禁止救济措施对于受让人的权益维护而言, 同样不可或缺。
我国《商事通则 (建议稿) 》第四十五条第一款规定, 转让人违反竞业禁止义务的, 受让人有权要求其停止该竞业行为。第二款规定, 前款竞业行为所获得的收益, 归受让人所有。第三款规定, 第一款竞业行为给受让人造成经济损失的, 受让人有权要求其赔偿损失。〔11〕上述条款为营业转让后权益受到侵害的受让人提供了三种救济措施, 即停止侵权、赔偿损失及竞业收益归入。这种法定救济措施与营业转让双方通过约定而产生的合同责任之间存在民事责任上的竞合。按照我国合同法的民事责任竞合处理规则, 受让人原则上可自由选择其中的一种作为其请求权基础, 寻求司法救济。
以营业转让合同约定当事方的权利、义务与合同责任虽能最大程度地实现当事人的意思自治, 但合同责任存在自身的局限性:违约金不能约定过高 (如我国合同法司法解释规定, 违约金不宜超过合同总标的额的30%) ;受让人预期利益受损而可获得的赔偿受到转让方预见规则的制约等等。所以从某种角度分析, 合同责任很难对权益受到侵害的受让人的利益进行妥当保护。因此, 法定的竞业禁止救济措施对受让人而言, 显得尤为重要。
但《商事通则 (建议稿) 》的上述三种竞业禁止救济措施, 仍存在种种缺憾与不足, 这主要体现为具体救济措施存在缺漏以及救济措施之间缺乏合理衔接, 需要合理借鉴域外先进的立法例对其进行完善, 以下具体分析。
1. 具体救济措施存在缺漏
从表面看, 上述三种救济措施似乎已能够满足受让人维护自身权益的需要对于不竞业义务人实施的竞业行为, 受让人有权要求停止侵害;竞业行为所获得的收益, 受让人有权主张归自己所有;同时, 因竞业行为而遭受的损失, 受让人亦应获得相应赔偿。但从动态、发展的角度来看, 这些救济措施就会显得不敷适用:即使受让人所提起的诉请能够获得法院的支持, 不竞业义务人仍然拥有实施竞业行为的全部客观物质条件转让企业的技术信息与经营信息、为实施竞业行为而设立的企业及其生产或服务组织。因此, 即使已经被责令停止实施侵权行为, 但在私利的诱惑下, 不竞业义务人仍会以隐蔽的手段继续实施竞业行为。这样, 受让人必然疲于应对, 难以专心实施受让企业之商事经营。
为对不竞业义务人实施有效的民事制裁, 域外商法典有责令关闭实施竞业行为之新设商业企业的立法例。如《澳门商法典》第一百零九条第一款规定:如转让人违反不竞业义务, 债权人除有权要求倘有之赔偿外, 尚有权要求立即终止损害其权利之状况;如转让人违反不设立新商业企业之义务, 则债权人亦有权要求立即关闭该商业企业, 但该商业企业之关闭使本地之经济受损害者除外。〔12〕
《澳门商法典》中责令关闭新设企业的救济措施, 对我国商事立法颇具借鉴意义。相对于普通的侵权, 营业转让的竞业侵权会面临损害赔偿范围认定困难等问题。这就需要在竞业禁止规则中引进关闭新设企业这一更富可执行性的竞业救济措施, 提高不竞业义务人的违法成本, 保持对其足够的法律威慑力, 以助于改变受让人在遭到竞业侵权后, 疲于应对的被动局面。
2. 救济措施之间缺乏合理衔接
对于营业转让的受让人而言, 具体的竞业救济措施仅是手段, 而最大限度地挽回因竞业侵权所造成的损失才是其最终的目的。由此不难推知, 竞业禁止救济措施之间的合理衔接对于受让人权益维护同样重要。
从动态角度来看, 不竞业义务人的侵权行为表现为持续性的竞业经营, 它囊括了商事企业为经营所需的全部生产、服务流程与环节, 而其中一个容易被忽略的重要环节是竞业企业基于竞业产品的销售或竞业服务的提供而与第三方交易主体非法缔结的商事合同。此类合同如果已经履行, 不竞业义务人因此所得的收益, 自然可以通过竞业收益归入由受让人获得。但如果此类合同未能履行或未能全部履行, 如何看待其法律效力就值得我们进行深入思考。此时, 如主张合同继续有效, 则其明显违反竞业禁止的强制性效力规范;如主张作为合同缔约一方的不竞业义务人违反了竞业义务, 合同应归于无效, 对受让人而言并无增益, 且合同因违法被宣布无效后, 未履行部分的合同收益, 自然不能算作受让人的损失而要求赔偿。由此, 我们在逻辑上进入了两难的境地。
《德国商法典》中商业辅助人违反对业主竞业禁止义务的处理规则对我们颇有参考价值。该法典第61条第 (1) 款规定, 商业辅助人侵害自己依第60条所负担的义务的, 业主可以请求损害赔偿;代之于此, 业主可以请求商业辅助人, 将以自己计算所实施的行为视为为业主的计算所缔结的行为, 并且请求其交出由为他人计算实施的行为中所取得的报酬, 或者让与其报酬的请求权。〔13〕通过比较法的考察可知, 在法律上将上述未履行合同视为受让人与第三方签署的合同, 而由受让人继续履行合同并取得对价请求权的处理方法, 在否认不竞业义务人的缔约主体资格的同时, 又不失灵活地将合同的一方更改为受让人 (业主) , 巧妙地解决了上述难题, 使得竞业禁止的各项救济之间可以实现有效、合理的衔接, 从而最大限度地维护了受让人的权益。因此, 本文认为我国《商事通则 (建议稿) 》应借鉴德国商法典的规定。
五、代结语:我国商法竞业禁止规则的实然法路径
竞业禁止规则的合理设计仅使规则自身获得了某种程度的正当性, 而要使其在实践中获得正确、及时的履行或有效的实施, 尚需对因违反竞业禁止而受损的受让人提供可行的实然法救济路径。
竞业禁止规则的实然法路径基本有两种:其一, 在商法典中作出规定, 常见于民商分离的国家, 如德国、法国、日本等。其二, 在民法典中作出规定, 常见于民商合一的国家, 如意大利、瑞士等。需要注意的是, 日本不但在商法典中规定了竞业禁止规则, 而且在其公司法 (2005年修订) 第二十一条转让公司的竞业禁止中, 亦作出与商法典类似的竞业禁止规定。
本文认为, 鉴于竞业禁止规则对营业转让的重要性及实践需要的迫切性, 在《商事通则 (建议稿) 》尚未生效前, 可由最高人民法院以公司法司法解释的方式, 对公司组织的营业转让及其竞业禁止规则作出规定。这样可以解决竞业禁止立法缺失的燃眉之急;同时, 鉴于现代商事实践中, 以公司为组织形式的营业转让占有数量上的大多数, 以公司法司法解释的方式作出竞业禁止规则可以大体覆盖商事营业转让的实践需要。
当然, 从长远、根本意义上, 本文赞同在条件具备时以《商事通则》或类似总纲性商法规范的方式, 对营业转让之竞业禁止规则作出全面、系统的规定。唯其如此, 营业转让作为市场经济运作中不可或缺的一道风景, 〔14〕方能愈加生机盎然、引人入胜。
参考文献
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[3][5]参见《中华人民共和国商事通则 (建议稿) 》第四十四条.
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[9][10][14]周林彬.商法与企业经营[M].北京:北京大学出版社, 2010:156-157、159.
[11]参见《中华人民共和国商事通则 (建议稿) 》第四十五条.
[13]杜景林, 卢谌译.德国商法典[M].北京:法律出版社, 2010:28.
