摘要：古玩市场不同于一般生活中的交易，有其内在行规及买卖特殊性。而古玩本身具有的收藏与投资价值使得在此市场中存在大量的利润操作空间，此时刑法作为法律的最后一道屏障必定会参入其中，造成固有行规和现行法律之间适用的交叉与模糊地带。刑法应以何种尺度干预古玩交易市场成为一个需要探讨的问题。
关键词：古玩交易;刑法;干预
引言
古玩收藏作为投资行业中久兴不衰的一员，近几年吸引越来越多的国人跟风、尝试。其中“捡漏”、“打眼”[1]等故事成为很多收藏界人士的来往谈资。别开其固有的风险性，古玩市场的高回报性使得更多人愿意加入其中，并梦想着经过多番周折后得来的自己手中的藏品也能超出其到手时的价值。与此同时，这背后应运而生的古玩仿造链条从某些方面来讲击碎了收藏者初进市时的幻想。然而，古玩市场本身有一些不成文的交易规则，比如说：“不打假，不三包（包退、包换、包赔），出售仿品不算骗人。”现实中买家遭遇高价买仿品的情况后还是不愿承认此类交易规则，而选择诉诸法律的手段解决交易问题。从法哲学的角度来看，法规与行规，哪一个更能代表正义还很难判定。那么，在良好的法未出现之前，充分尊重现有行规是很有必要的。但反过来说，中国现行文物市场几乎整体违法，无论是出售真品还是赝品，都有可能触犯《文物法》、《消费者权益保护法》或重者《刑法》。古玩交易物的价值不同于一般物品，其本身的艺术性特征决定其不在《消费者权益保护法》所保护的法益范围内。而《文物法》中的相关规定更不能完全杜绝社会长期固有的文物交易市场的存在，在全世界范围内皆如此。《合同法》以其立法原则来说，对此类交易的介入也稍显牵强。最后，《刑法》作为法律的最后一道屏障却可在必要的时候起到约束与指导古玩交易市场的关键作用。《刑法》中最常适用于古玩交易中的罪名之一，即诈骗罪。
一、我国《刑法》中“诈骗”在古玩交易市场中存在之情形
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从主观上来讲，必须要有非法占有的目的;为实现此目的，客观上要采用虚构、欺骗、隐匿真相等相关手段。一般来说，卖家明知所卖文物是仿制品，却欺骗买家是真品，并且以真品的价格出售。很明显，卖家就有以仿制品冒充真品，并从中骗取暴利的故意。这种情况下，卖家的非法占有目的明显，且诈骗方式多种多样，而并非简单的局限于文物售卖的活动范围。此种诈骗行为，就是普遍认为应该受到刑法追究的古玩交易中的诈骗行为。因为古玩市场本身的行规，导致买家和卖家都普遍认同看货靠眼力，买到假货就当交学费，本身投资艺术品就是智慧、知识、审美和经验的较量，前期的投资后期都可以通过这些生产要素的掌握而反过来盈利。这也正是古玩市场的乐趣所在。就此，卖家都盼着买家“打眼”，买家都想着“捡漏”，与此同时，卖家和买家都可以利用自己的专业知识及经验眼力来判断古玩的价值并向对方隐匿真实情况，而导致对方对自己的财物作出基于错误认识的处置。这种情况来讲就是古玩市场所认同的行规。但由于古玩市场充斥着投机者与倒卖者，也随即衍生出各种仿造、仿制链条或者是直接利用并非古玩的物品来诈取大量钱财。如由于天然俗称的行规完全将现行法律排出在外，不免会出现有悖于国家刑事立法原意的情形发生，在这种情况下，刑法非常有必要介入并注意介入的方式及范围，给其他法规及法律留有适用的余地并同时注意刑法干预与民间约定俗成的规则之间的界限。另有一些情况，如：卖家本身知道为仿品，并有销售仿品来骗取钱财的故意，但并没有向买家保证为真品，也即是说卖家有隐瞒真相的行为。买家在基于自身的认识，而自愿购买，使得买方从中赚取大量钱财。这种情形一般不认定为诈骗罪的成立。
二、判例分析
（一）买方的类似承诺行为
刘某与任某均为加拿大籍华人，并具有一定古董方面的知识。犯罪嫌疑人陈某在某古玩摊位上向刘某贩卖自称是宋代的梅瓶，这笔交易达成。随后，陈某又与刘某和任某就86件仿制瓷器达成交易，前后共十次。事后，刘某、任某经权威机构鉴定，得知古玩的真实价值，且陈某贩卖价格高于此鉴定价格一些。
此案中有两个关键点。一为卖方所卖仿品价格和真品价格相差甚远，并不具有以假充真的直接故意，再者，仿制瓷器本身也具有收藏价值，即使以真品的面貌销售，也不能直接认定其欺诈的故意。二为买方本身具有古董方面的专业知识，因“捡漏”心理，基于此种心切支配自己的财物。其一，在购买时就应该清楚所买之物可能不是真品，而抱着赌博的心理进行消费，这和普通的消费行为不可同日而语。其二，买方虽是基于错误认识处分自己的财产，但实际上其行为类似于允诺即使有错误认识，也对错误认识表示默认，这是典型的投机者心理。如上所述，很难说，卖家的行为触犯刑法中规定的诈骗罪。
（二）买家诈骗行为
以农村宅基地买卖行为中的某些社会问题可以类比古玩交易市场中仿制品买卖矛盾激化的原因。就农村宅基地买卖来说，因为城市建设，拆迁换房、安置的原因，大部分卖方都对土地增值前交易行为懊悔，故借国家相关法律的规定，撤销之前的买卖合同，并收回之前的权利，有利于土地增值后的盈利。可以说，古玩交易中的大部分买家就有如此心理，本身是因投机赌博心理进市，很难接受投机不成，被反咬一口的失落，所以就有大量诉讼案件都是买家“打眼”后告卖家。但古玩市场中，“捡漏”情况照样存在，如上述情形，卖方诉讼的情况却较少发生。但此类买方诈骗行为无论有没有涉及到刑法适用的范围，都值得我们思考。在古玩交易这样一种市场中，什么样的调节可以为公平正义的，法律的渗入因维持在什么样的范围内，才不会破坏其天然的特征和属性。
（三）刑法对古玩行规的挑战
南京市民秦某在某古钱币交易市场，将自己携带的110枚仿造古钱币，谎称为工地出土的文物，以每枚400元的价格卖给张某。事后，张某经权威部门鉴定，得知真相。遂将秦某起诉到法院，法院以秦某明知“古币”系伪造，却虚构事实出售，具有非法占有他人财物的故意为由，判定秦某构成诈骗罪。
诈骗罪本身是一个概括的罪名，一切诈骗行为按理来说都可以构成诈骗罪。一方面，卖方确实有诈骗的故意，也有诈骗的行为;另一方面，买方在基于此种错误认识支配其财产的可能性却关乎整个古玩行业的规则。在如此模糊的地带，更应该慎重适用法律。反过来说，法律适用时，又必须达到其真正意图和目的。为了使古玩交易中从古自今的行规合理、合法地发挥作用，就应该在必要的时候拿出法规，为买卖双方都建立起法律的屏障，保证市场秩序的良性发展。
三、结论
行规和法规并非水火不相容，非此即彼的关系。而法律本身也是有极限的。如果，凡事过分仰仗法律的权威，必然将整个社会机械化，不利于其进步。本文所讨论的古玩市场如很多法律未触及的领域一样，有其自身的运作规则和内在的调节机制。在行规与刑法相冲突时，并非因为刑法的权威性，就得当然适用。必须根据具体事实，在适用行规有明显不当或其他缺陷时，介入刑法。刑法懂得在适时的时候“收手”，也是对国家法律资源的一种节省。
