摘 要：传统理论主张行为能力欠缺者不能充任公司发起人，是一个普遍的误解。无论是从民法视野，还是从法解释、比较法、立法背景等角度分析，都不能简单地否定行为能力欠缺者的公司发起人资格。我国《公司法》应明确规定行为能力欠缺者可以自己名义设立公司，并应吸收德国法院判例经验对行为能力欠缺者设立公司的活动予以适当规制。在商法领域，应当树立“行为自治”的理念，由商事主体在市场竞争中对商业风险自主进行识别、判断，并自负其责，法律只需为这一判断过程构建辅助机制。
关键词：行为能力欠缺者；发起人；设立；公司；能力；资格
本文拟从民法视野、法解释学、比较法以及立法背景等角度论证行为能力欠缺者充任公司发起人之可行性，并对传统理论予以检讨。因行为能力欠缺者的发起人资格在自然人中表现突出，故下文的讨论将以自然人为中心展开。鉴于《公司法》正在紧张进行，讨论将附带提及对《公司法》（修订草案）的态度，权做实现解释论正当性的一个辅助理由。
一、行为能力欠缺者“欠缺什么”？
行为能力欠缺者与完全行为能力者的区别在于行为能力是否不健全，行为能力欠缺者属于行为能力不健全者，其能否参与公司设立，取决于其所欠缺的行为能力是否以及在多大程度上影响到公司的设立？因此，我们必须思考行为能力欠缺者到底“欠缺的是什么？”以及该种“欠缺”是否会对其参与公司设立构成阻挠？
行为能力制度的创设，系依“自由意志”的哲学根基。按“自由意志论”，行为依托于意思，故法律行为的成立，依托当事人的意思表示，当事人在其权利范围内亦有自由决定权。惟基于当事人真实意思的法律行为，才能赋予其法律上之力。故“此种意思之决定，常要求以最低限度之理智作为基础；凡不合情理之法律行为或行为出于精神错乱者，法律自可不予承认。盖凡意思能力不充分、不健全之状态，对于社会交易影响甚大，法律必须予以严格限制。”[3]可见，行为能力制度旨在向外宣示行为人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根据“生理状态”来判断——如年龄、智力状况等等。由此，法律构建行为能力欠缺者的两条通用路标为“年龄和精神状态”。未达一定年龄的自然人通常被视为行为能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被设定为行为能力欠缺者。通过标榜行为能力而进行的“宣示”潜隐两大功能：其一，提醒社会关照行为能力欠缺者的特别保护，防止对其利益造成不当损害；其二，提醒交易对方谨慎交易，防止影响交易安全。综上，行为能力欠缺者严格来说只是“意思能力欠缺”，即无法独立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各国民法为辅助行为能力欠缺者形成意思，多设“监护人”或“代理人”制度，令监护人或代理人参与行为能力欠缺者的意思形成过程，补其意思能力之不足。
因此，行为能力欠缺者与行为能力完全者的差异不在于权利能力，而在于行为能力。也即，行为能力欠缺者可能不欠缺权利能力，难怪《民法通则》第10条会如此规定：“公民的权利能力一律平等。”由于权利能力乃以自己名义享有权利、承担义务的资格。故行为能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名义享有权利和承担义务，只是因其行为能力有欠缺，不能以自己行为亲自去享有权利和承担义务，并非以自己名义享有权利、承担义务的资格本身受到限制。也即，无论是完全行为能力的自然人，还是行为能力有欠缺的自然人，其权利能力都是平等的，○4其以自己名义享有权利、承担义务的资格和范围都是平等的。○5因此，只要是完全行为能力人可以进入活动的领域，行为能力有欠缺的人亦可以自己名义进入，只是其进入方式与完全行为能力人略有区别——行为能力有欠缺的自然人必须借助代理制度，依靠代理人的“手和脚”，以自己名义、代理人的行为来从事特定活动，并承担该活动产生的法律后果。这是民法当中几未受到质疑的经典法则。通说认为，公司设立行为之性质主要为民事法律行为。[4]故，若《公司法》对其无特别规定，应可适用《民法通则》有关民事法律行为的规定进行解释。因此，行为能力有欠缺者自然可以借助其代理人参与公司设立，一概否定行为能力有欠缺的自然人以自己名义设立公司的资格，显然并不符合民法的基本原理，是未经严密论证而得出的结论。
二、法解释学如何提供支撑？
从法解释学的角度来说，对于法无明文规定的私法权利，在普通私法中盛行着一条基本的解释规则：法不禁止即自由。《公司法》属于特别私法，○6由于其调整对象关涉交易安全等此类带有“公因素”的现象，对于其未予规制的事项不能一律采用“不禁止即自由”的解释规则。同理，《公司法》对行为能力欠缺者的发起人资格未作明确规定，不能简单推断为其具有发起人资格，当然，也并不意味着立法者对其发起人资格均持否定态度。任何规则都是不断地被解释着，并且在解释中不断生成新的规则，充实着旧有规则。因此，正确的立场应当是：其一，基于解释学的方法，分析行为能力欠缺者充任公司发起人的资格能否被解释推理？这是一种规范解释层面的判断；其二，基于制度的社会效应，考察行为能力欠缺者充任公司发起人将引发那些问题，由此再来判断许可其作为公司发起人是否背离公司设立制度的目的和功能。这可被视为一种价值解释层面的判断。
（一）规范比较和权利发现：举重以明轻
在论及行为能力欠缺者的发起人资格时，很多人都认为否定论乃“当然解释”。但在我看来，按“当然解释”规则，我们却可发现行为能力欠缺者被埋藏的权利——可以充任公司发起人。“当然解释” 属法律解释方法之一种，常用于解释或发现隐含的权利或者义务。按梁慧星教授理解，当然解释“是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于该类案型，但从该法律条文的立法本意来看，该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法。当然解释中的法理根据，是所谓‘举重以明轻，举轻以明重’。因为在社会当中存在一类逻辑关系，叫‘不言自明’、‘理所当然’，只要提到其中的一个，则另一个理所当然的也包含在内。”[5]其中，所谓“举重以明轻”通常用于解释某一权利的有无；而“举轻以明重”则通常用于解释义务的有无。例如：若法律规定某人有权砍树，则其自然有权摘枝——举重以明轻；若法律禁止某人摘枝，则自然禁止其砍树——举轻以明重。“当然解释”能否成功运用，首先取决于能否寻到可资类比的法条，并进而推出隐含的权利或义务。
那么，行为能力欠缺者充任公司发起人的资格（或者说权利）能否运用当然解释方法推导出来呢？对此，可资比较的规则也许是合伙企业法和独资企业法。解释的逻辑基础是：合伙企业或独资企业的投资者应对企业债务承担无限责任，而公司的投资者仅需对此承担有限责任。相对于公司股东而言，合伙人和独资企业主的责任更重，风险更大。因此，充任合伙企业、独资企业的投资人是比充任公司发起人更大的权利。如果行为能力欠缺者可以充任合伙企业、独资企业的投资人，则按照“举重以明轻”规则，其当然可以充任公司发起人；相反，如果对行为能力欠缺者充任公司发起人做否定性解释，则按照“举轻以明重”规则，其当然也不得充任合伙企业、独资企业的投资人。那么，关于行为能力欠缺者充任独资企业或合伙企业投资人的现存规则如何呢？我们不妨观察以下法例：
法例1：《合伙企业法》第9条、51条
《合伙企业法》对行为能力欠缺者能否充任合伙人的问题没有十分明确、肯定的回答。该法第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”。该规定设在第2 章“合伙企业的设立”，可以理解为是“限制行为能力欠缺者参与合伙企业的设立”。但这种正面要求与“无民事行为能力人不得成为合伙人”的禁止性规定尚有区别，应仅指一般要求，也即可能有特例。该特例至少体现在该法第51条中，该条规定：“合伙人死亡或者被宣告死亡的，其合法继承人可以依法取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”可见，按照《合伙企业法》的规定推导，行为能力欠缺者可以成为合伙人，但仅限于在合伙企业存续过程中通过继承方式成为合伙人。
法例2：《个人独资企业法》第17条
综上所述，行为能力欠缺者于现行法框架下，可充任个人独资企业、合伙企业的投资人，按照“举重以明轻”规则，自应可以充任公司的投资人。相反，如果禁止其充任公司的投资人，则按照“举轻以明重”的规则，自应禁止其充任个人独资企业、合伙企业的投资人。显然，从前述《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定来看，这一推断并不能得以支持。因此，通过规范的比较和法律解释，我们发现了行为能力欠缺者被隐藏的权利（资格）——可以充任公司的发起人。
（二）空白条款的补充：公司设立制度的目的和功能
公司设立制度的构建，旨在对设立中公司的能力和人格予以认可，使公司作为团体组织取得法律上的地位。如果只是担心行为能力欠缺者不能承担公司设立过程中的有关工作而否定其发起人资格，这完全是杞人忧天，因为代理制度的存在早已使其不成问题。行为能力欠缺者完全可以委托（这种委托实质上是一种法定委托）行为能力无瑕疵者代其完成有关设立工作。实际上，这种担忧的背后可能隐含着以下考虑：如允许行为能力欠缺者从事公司设立活动，则可能因其无足够财产承担此类行为的责任，将对强调资本充足率的交易市场造成损害。例如：有人指出：“由于发起人要对公司不能成立承担连带责任，所以，无行为能力或限制行为能力的自然人显然不适合作为发起人。”[6]这恐怕也是有些学者提出的行为能力欠缺者可以充任公司股东，但却不能充任公司发起人的缘由。
但笔者认为，上述担忧恐怕是对公司发起人的责任的误解，也不符合《公司法》对发起人财产能力的一般要求。因为，即便对于具有完全行为能力的自然人发起人，《公司法》也只是对其用于出资的财产额进行规管，至于该等财产以外，该发起人是否还有其他财产用于承担一旦设立失败而产生的法律责任，《公司法》不应当、也无法予以考虑。理由有三：其一，如公司设立失败，受该设立行为影响的人十分有限，有关责任应由个人法（如民法、合同法）根据个人间的法律关系（如民事法律关系、合同关系）来解决，不应由《公司法》此种团体法予以处理；其二，尽管我国《公司法》第97条规定：股份有限公司不能成立时，发起人应承担特定的责任。但不能由此推导发起人必须是具有责任能力的完全行为能力人。因为，“应当承担责任”与“有无责任能力”是两回事。发起人应承担责任，只是表明法律对其行为作出了否定性评价，并不意味着他就具有责任能力。即便对于具有完全行为能力的发起人也是如此。○7易言之，《公司法》的上述规管并非意图对发起人的责任能力作出要求，而是在于划分发起人的责任范围，提醒其在为设立行为时谨慎行事；○8其三，由于发起人出资财产以外的财产和责任能力是变化的和动态的，且《公司法》并未对此设定某种监控机制，故无法对发起人出资财产以外的财产数额进行规管。显然，即使发起人为完全行为能力人，《公司法》第97条的规定亦不涉及其责任能力的安排。因此，根据民事主体地位平等原则，似不应对行为能力欠缺者在公司设立阶段的财产能力做更为严格的要求。易言之，该等自然人只要具备法律要求的出资财产，就应当具备成为公司发起人的可能性。这一推论符合公司设立阶段资本确定、资本充实原则的要求，亦不背离公司设立制度的目的和功能。行为能力欠缺者在以适格财产出资设立公司后，公司的法律人格和财产经营能力不受任何影响。就其法律人格而言，可以公司机关和投票权代理制度补足行为能力欠缺者意思能力的缺陷；就其财产经营能力而言，因公司注册资本完全合法，并不存在任何因行为能力欠缺者参与公司设立而导致的经营障碍。
当然，或许有人会说，尽管《公司法》对完全行为能力人在公司设立阶段的出资财产以外的财产能力未做明确要求，但“完全行为能力”的民法构造本身表明，完全行为能力人是比一般行为能力欠缺者具有更强的财产能力的主体，这是一项隐含的法律要求。笔者认为，这一观念是对民事主体划分标准的误解。因为，《民法通则》将自然人民事主体划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人三类是立足于其意思能力的不同，○9而非财产能力的差异。认为完全行为能力人具有比限制行为能力人或无行为能力人更强的财产能力是貌似正确、其实荒谬的观念。众所周知，流落街头的一名成年且意思能力健全的乞丐，很难说一定比一名富豪家庭的未成年人拥有更大的财产能力。
总之，从法解释学的角度分析，将《公司法》未明确禁止的行为能力有欠缺的自然人纳入发起人范畴，并不违背构建公司设立制度的目的，也不会影响公司的营运功能。
（三）法益衡量：损益如何调适、规整？
行为能力欠缺者能否参与公司设立关涉诸多法益的冲突，立法者或裁判者必须依一定原则来衡量同受宪法保护的法益，[7]重建法律的和平状态，根据具体情况下各法益的“重要性”来进行法益衡量和损益的制度性调适和规整。法益衡量的前提是解构法益的位阶和利益主体的类型，并坚持以下衡量原则：首先，对不同位阶的法益，按照基本法的“价值秩序”，考量所涉法益较他种法益是否有明显的价值优越性。例如，人的生命权和尊严权具有优越于一般财产性法益的位阶；[8]其次，同一层面的法益，按损害最小或最轻微影响原则来设定权利和义务的配置模式。
行为能力欠缺者参与公司设立，所涉利益主体主要包括三类：行为能力欠缺者、公司以及外部交易第三方。该三类主体可能受影响的法益均为同一层次的财产性法益（后文详析），自不存在按位阶设定应受优越保护之法益的可能性。故法益衡量的重点势必转化为以下问题：行为能力欠缺者能否参与公司设立，在一定程度上取决于该种行为对前述三方利益主体所造成的影响或不利益有多大？ 以及该影响或不利益在制度层面能否以适当方式减损或消除？也即，一方面，取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面，取决于须让步法益受损的程度。[9] 如果按照肯定性逻辑，假设许可行为能力欠缺者参与公司设立，会导致何种影响？以及该种影响能否消除呢？详析如下：
1.对行为能力欠缺者的利益影响及其消解渠道。对行为能力欠缺者来说，参与公司设立可能因所设公司营利而给他带来可观利益，但因“公司设立”属复杂的法律行为，且可能面临设立失败、需承担较重法律责任以及公司成立却经营失败等风险，这些风险能否减损或消除呢？如前所述，公司设立失败或公司经营失败的风险并非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，在完全行为能力者参与公司设立时，也同样存在，因此，似不宜以此作为否定其参与公司设立的理由。况且，上述设立过程中的不利益完全可能借助法定代理人的理性判断做事先安排，而公司成立后的经营风险既可借助法定代理人的理性决策，亦可依托投资者的有限责任予以限缩。
2.对公司的利益影响及其消解渠道。对公司来说，行为能力欠缺者参与公司设立的风险主要来自两方面：其一，是否有足够的财产缴纳出资，从而连带影响公司资本的充实性？其二，公司成立后如何以股东身份参与公司经营活动？其中，前一影响是所有公司发起人，无论行为能力完全者或欠缺者都面临的问题，非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，同样不足以构成否定行为能力欠缺者的发起人资格的充分理由。而且，该种不利益完全可以通过验资行为最大程度地消解。后一影响至少亦可通过两个渠道解决所谓的不利益：其一，表决权代理或者法定性的股东代理；其二，股权托管或者信托等方式。以上两种方式都引入了完全行为能力人进入公司经营决策，避免行为能力欠缺者事必躬亲参与经营的问题，同时，也和公司治理行为日益脱离股东而间接化的趋势相吻合。
3.对交易第三方的利益影响及其消解渠道。对交易第三方来说，行为能力欠缺者参与公司设立，最大的不利益可能在于所谓交易安全问题。但行为能力欠缺者参与公司设立是否一定对交易安全造成不利？其实并不确定。首先，我们可以借助代理制度解决行为能力欠缺者因心智缺陷而导致的公司经营决策阻障问题；
其二，交易安全系交易主体的自主判断，我们可以通过公示公司股东的构成，将交易安全交给交易对方“私法自治”，由交易对方通过私人判断，决定是否和有该种股东构成的公司进行交易以及如何交易，由此消除可能存在的不利益。此种判断实质上盛行于所有商事交易场合。
综上可知，在行为能力欠缺者参与公司设立的情形下，所有可能对所涉利益主体产生不利益的情形，均可通过一定方式消解或减损，在保护行为能力欠缺者参与公司设立的权益的同时，并没有某一利益主体的利益因此受到特别影响，并且该种影响是不可逆转的存在，因此，法益衡量的结果表明，对行为能力欠缺者的公司发起人资格做肯定解释，并不背离这一解释原则。
三、从比较法视角寻找资源○10
从比较法视角观察，对于行为能力欠缺者的公司发起人资格，各国立法态度略有差异，概有肯定主义、否定主义和折衷主义三种范式。这种分歧表明，简单否定行为能力欠缺者的公司发起人资格并无比较法上的充分根据，以下分别述论。
（一）肯定主义立法例：日本、韩国和德国
日本、韩国和德国等国家的立法或司法判例对公司发起人的资格并无行为能力方面的限制。例如：
在日本，未成年人如果经营商人的营业，应当进行登记。此时，监护人可以为其经营该营业，但也应进行登记，且对监护人代理权所加限制，不得以之对抗善意第三人。被许可成为无限责任股东的未成年人，就其基于股东资格的行为，视为有能力人。[10]在日本，根据法院判例，对公司发起人资格没有特别限制，无行为能力者也可以充任发起人。[11]
韩国《商法典》关于未成年人参与商事营业的规定与日本基本一致，即：未成年人或者限制行为能力人经法定代理人同意进行营业时，必须进行登记。未成年人或者限制行为能力人，经其法定代理人的同意成为公司的无限责任股东时，将其以股东资格作出的行为，视为有行为能力的行为。法定代理人为未成年人或者限制行为能力人进行营业时，须进行登记。而且，不得以法定代理人代理权的限制来对抗善意第三人。[12]按照韩国《商法典》的规定，有限责任公司和股份有限公司发起人资格不受限制，无行为能力人也可以成为发起人。[13]
在德国，限制行为能力人参与商法上的人合公司（如家庭公司）的现象较为常见。在许多情形下，父母要求其未成年子女担负无限责任的股东或者负担有限责任的两合公司的股东。尽管这些行为可能会面临私法上的障碍，但德国法院的判例消除了这些障碍。这些障碍主要集中在三方面：
其二，父母代理未成年人签订公司合同是否须经监护法院同意？德国第《民法典》1822条第3 项和第1643条第1款
