[摘 要]进入２１世纪后，互联网正以惊以的速度和影响力渗透到中国人的生活中。而从法律的角度看，有关互联网的立法明显滞后。从最初的域名抢注，到现在的网上著作权侵权、网上诈骗、黑客恶意攻击等，互联网法律问题已涉及刑事、民事、知识产权等诸多法律领域，并且还会有很多案件很快诉诸法院……如何借鉴国外做法，完善相关立法和司法操作？本刊特辟“互联网法律问题研究”专栏，期望学术界、司法实务界等法律人士对此发表意见，共同探讨。
[关键词]网络侵权 管辖在计算机得以普遍应用的今天，网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时，也带来了一系列的法律问题；网上的著作权如何保护，网络的信息安全以及隐私权的保护等。对此，专家学者们已进行了大量的研究，而对于司法审判第一线的法官来说，网络引发的管辖问题则显得尤为重要和急迫。本文仅就网络侵权案件的管辖问题进行探讨，希望有助于这一问题的研究和解决。
一、网络空间的特性
要探讨网络案件的管辖问题，首选应当了解网络空间的特性。当然，这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性，而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。
１ 全球性。Ｉｎｔｅｒｎｅｔ网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。
２ 客观性。网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。
３ 交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。
４ 管理的非中心化。在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。
二、传统管辖理论和网络管辖新理论
（一）传统管辖理论
传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第２９条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。
（二）网络侵权案件的管辖新理论
网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个性的统一。针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：
１ 新主权理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商（ＩＳＰ）的规则，ＩＳＰ之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ＩＳＰ以仲裁者的身份来解决并由ＩＳＰ来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。
对于上述观点，笔者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新主权理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。
２ 管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭法院的判决也可以通过网络手段予以执行。管辖相对论和新主权理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。
３ 网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ＩＳＰ所在的管辖区域， 是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔者的意见———网址不能作为管辖基础但可作为认定侵权行为地的一种参考。
４ 取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。
笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。
５ 技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区ＩＳＰ、ＩＣＰ集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。
三、涉及网络管辖问题的案件分析
从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则：
１ 《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案①１９９８年９月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网发布。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。
这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上发布或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。
２ 马力斯公司（Ｍａｒｉｔｚ，Ｉｎｃ。）诉网金公司（Ｃｙｂｅｒｇｏｌｄ，Ｉｎｃ）案②
原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表③，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于１９９６年４月向密州东区法院起诉，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”④的原则，密州法院有权管辖。
这一案例在侵权行为上明显比案例１的情况复杂，被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争，因此网址交互性的认定是关键。在网络中，一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复，这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说，称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中，被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件，使该网址成为交互性网址。
这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例，法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为，网络不同于传统的电话，它传递的信息可被所有想看到的人所共享，应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件，构成对原告所在地的“最低限度”的接触，因此原告所在地法院有管辖权。可以看出，密州法院过于重视网络交互的作用。类似案件还有一些， 但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入，一些美国法院提出仅有交互网站，不足以判定管辖权的新观点，并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
３ 泽普网络销售公司（Ｚｉｐｐｏ。Ｃｙｂｅｒｓｅｌｌ，Ｉｎｃ。）诉网络销售公司（Ｃｙｂｅｒｓｅｌｌ，Ｉｎｃ。）案⑤
原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售（Ｃｙｂｅｒｓｅｌｌ）”的字样。被告创建了一个网页，其中包含 “网络销售”（Ｃｙｂｅｒｓｅｌｌ）的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接（用户能通过此链接介绍自己的情况）。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第９巡回法庭维持了该裁决。
法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说， “简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。
被告网址的构成符合交互特性，但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明，美国法院对传统的“有意获得”⑥理论和 “商业流通”⑦的理论作出了新的诠释，认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权，而希望通过被告行为的性质、意图来判定。
４ 瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案⑧
原、被告均在互联网上拥有自己的站点。１９９８年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院起诉。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地，裁定有权管辖此案。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权，故驳回了被告的上诉。
这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告的主页，就实施了侵权行为了吗？如果是这样的话，Ｉｎｔｅｒｎｅｔ网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外，被告是否通过原告网站复制了原告主页，还不能确定（即使复制也是临时复制），因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制作成新的主页。笔者认为，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。
这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题，是否因为网络的全球性，导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢？答案当然是否定的。
四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题
网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了冲击，这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了？笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。分析我国民诉法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解，上述几个案件也均侧重于此。按照民诉法若干意见的解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。下面是分析网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题：
１ 侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况；消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等，对于积极接触案件的管辖认识比较一致， 发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触” 的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地，当事人可以任意选择法院———他只要在某地上网即可。因此，这种认定显然是不合适的。
２ 仅存在交互性网址不能确定管辖。将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览，象案例１的被告网址。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，象案例２、案例３中的被告网址那样，交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。
对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院无法获得管辖权。对于交互性网站，意见不太统一，前述的案例２、案例３分别代表了２种不同的观点，但较主要的和较新的观点是案例３所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，性质千差万别，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。另外，由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上还分别增加了实际接触（指非网络接触的情况）的行为或网络接触的行为，使得判断侵权行为更加困难。故不应一概而论。
３ 正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础。在案例４中，侵权行为是网址复制的行为还是内容上传的行为，成为确定案件管辖的分水岭。网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。
４ 对网络案件侵权结果发生地的思考侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大何止几倍，侵权后果也更为严重。笔者认为原告住所地应当可视为侵权结果发生地。原因在下文中专门讨论。从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析其侵权行为地时，应当考虑不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。
五、原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖基础
如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决实际问题，而依靠对侵权行为的分析来处理，也确实有一定的难度，难以确定统一适用的标准。那么，能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢？笔者认为可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。其原因有三：
１ 从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一定的问题。实际上，“原告就被告”原则是大陆法系较早建立的一项管辖原则，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的兴起，其便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。权利人为保护自己的权利疲于奔命，有时更得使用“诉讼技巧”，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能达选择法院管辖的目的，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。
２ 从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用。笔者认为网络侵权行为的影响力更指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。
３ 从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的主权，更好地依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有权管辖。涉外网络案件的管辖问题是比较复杂的，它与国内司法管辖权既有联系又有区别。国际上对涉外民事案件的管辖原则主要有以下四种；
（１）属人管辖原则；（２）属地管辖原则；（３）协议管辖原则；（４）专属管辖。此外，解决管辖权冲突的还有国际公约，包括双边和多边条约。对于涉外民事案件行使管辖权，是维护我国主权、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中，各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护主权的管辖权原则，我国已有原则包括：（１）被告在境内居住的；（２）诉讼标的物位于国内；（３）国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼；（４）国内发生的损害赔偿案。笔者认为，也应当将网络侵权案件包括其中。以上是原告住所地作为网络侵权案件管辖地的三个原因。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或是司法解释的补充。
六、结论
网络侵权案件的管辖仍应适用民诉法侵权案件管辖的有关规定。在分析侵权行为中，应当结合具体案情具体分析侵权行为实施地。仅有交互性网址并不能确定原告所在地法院享有管辖权。最后，建议完善立法，将原告住所地作为网络侵权案件管辖地。
注释：
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