一、基本理论概述
20世纪末，社会技术的进步带来了搜索引擎服务业这一新行业的兴起，各大网站争相开始在此领域进行开发与争夺。自1994年出现第一个搜索引擎至今，搜索引擎用户逐年不断攀升。以搜索引擎服务为代表的互联网传播方式彻底改变了权利人对其权利享有的方式，使各种信息传播的方式更加多样化，自由化，也使侵权的方式更加隐蔽，多样。由此也引出了本文所探讨的互联网搜索引擎商的商标侵权行为。在探讨此问题前，我们应该先对何为搜索引擎商，及其基本的服务流程与相应的注意义务进行简要了解。
（一）互联网搜索引擎商之界定
互联网搜索引擎商是指利用其互联网相应的技术和平台，在对信息进行组织和处理后，为网络用户提供检索服务，并将此相关信息提供给网络用户的互联网服务商。①其中，网站的搜索引擎技术是为用户提供准确信息的关键之所在。
随着网络用户数量的增多，许多搜索引擎商发现，通过在其搜索引擎中植入其他商家的产品或服务信息，可以便于商家高效、准确地吸引特定网络客户，能够在给消费者带来便捷搜索的同时，给商家带来经济利益。
（二）互联网搜索引擎商之服务流程
在了解了何为搜索引擎商后，让我们来大致了结一下它是怎样在商家和特定消费者之间建立起联系，使商家达到其营销的目的。
（三）互联网搜索引擎商之注意义务
通过上述的服务流程我们知道，搜索引擎服务商为客户提供其选定的关键词广告服务，当关键词被用户点击后，按次收取相应的费用。既然搜索引擎服务商已经以此作为主要的营利手段，那么其就应当履行对应的义务，来审查客户选定的关键词是否恰当合法，这也就是其注意义务之所在。
我们在此还是以XX公司为例，在该公司提供此项关键词服务时，会与客户签订《XX公司竞价排名合同》，约定合同由双方签署的《含XX公司竞价排名服务订单》及《XX公司竞价排名服务通用条款》及双方可能签署的其他附件组成。③在《XX公司竞价排名服务通用条款》中，该公司会与客户约定双方的权利与应负担的义务，其中一条规定，公司有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或有违社会公序良俗的内容或指向这些内容链接的网站，对客户提交的全部关键词予以下线；该公司有权部分改正客户提交的与其网页内相关不相关的关键词信息，一般的审查时间为2个工作日。由此我们可以看出，该公司在此方面已经预见到了其客户可能存在的利用关键词或其网站链接进行侵权的不法行为。但在此条款中，我们只看到该公司对客户利用关键词的行为作出的限定，还有对自己可以在发现问题后对关键词予以修改或删除的权利，却没有对自己的关键词审查注意义务作出明确地规定，这相当于给了自己很大的无人监管审查空间，享有的权利与承担的义务完全没有对等。
二、现行立法规制
通过上述对互联网搜索引擎服务进行的简单介绍我们可以看出，网络搜索服务在给我们带来便捷信息的同时，也存在着一定的侵权风险，尤其是在关键词选择的问题上，如果处理不当，很容易造成商标侵权问题。对于这一新兴起的网络技术空间侵权行为，我国在《商标法》、《侵权责任法》、《信息网络传播权管理条例》等法律中均有少量相关规定。下面，我们就对具体条文进行分析，并发现其中有何欠缺以及其与现存实践不相适应的地方。
（一）在《商标法》中对互联网搜索引擎商之规制
商标，是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来，并可为视觉所感知的显著标记。④商标具有标示来源、保证品质、广告宣传和彰显个性的功能。而其广告宣传的功能更是为各个商家所看重，作为经营活动最为主要的功能。于是，一些不法商家为了宣传自己的产品或服务，在与他人商品相同或近似的商品上，标注他人已经使用多年，并具有一定影响力的注册商标，企图通过这种“搭便车”的行为提高自己商品的知名度与销售量。
根据《商标法实施条例》和最高人民法院相关的司法解释，我们知道故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成侵犯商标专用权的行为。然而上述规定并没有涉及将他人商标作为关键词，并与商家的相关网站进行链接的互联网搜索引擎服务商的责任。那么，根据现存的传统观念与法律规制，能否将商标帮助侵权扩大适用至互联网搜索引擎商的“关键词广告”服务中呢？我认为这要看搜索引擎商是否尽最大可能的履行了其相应的关键词审查义务，而其审查限度的标准就是看此关键词的使用是否会对消费者的心理造成商品或服务的混淆。如果从一个普通消费者的立场看，会使他误认为此关键词广告与商标所有人有密切联系或某种程度上的相关联系，那么虽然没有对商标专用权人造成直接损害，但会起到对与该商标无关的相关产品提高宣传度的功效，间接地会使利用该商标作为关键词的商家不正当地提高自己的商品知名度，从而损害该商标真正地专用权人的相关利益。因此，互联网搜索引擎商在此时没有尽到合理且充分的审查义务，构成《商标法》第57条规定的为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为。
（二）在《侵权责任法》中对互联网搜索引擎商之规制
我国《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”那么，互联网搜索引擎商是否能够因为其帮助行为而与商标侵权人成立商标专用权的共同侵权行为呢？
对于利用互联网侵权行为，我国《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务商提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络服务者接到被侵权人的通知后，未及时采取必要措施，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任，”通过上述法条，我们可以推知当网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为存在放任时，可以认定其有侵权的间接故意，与实际侵权人构成共同侵权。那么，应如何判定互联网搜索引擎商存在知道他人侵权行为的主观故意呢？根据美国国会的解释：“判断他人侵权行为是否显而易见，应当采取客观标准。如果对于一个在相同或相似情况下的“理性人”看来，侵权事实己经非常明显，而网络服务商却采取“驼鸟政策”像一头驼鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则能够认定网络服务商知晓侵权行为。”⑤因此，对于互联网搜索引擎商的帮助侵权行为认定，我们应主要看其主观上是否对侵权行为存在一定放任性的故意，或存在因审查不力而出现的过失，以一个最基本的普通人的角度，去评价在此侵权行为中，互联网搜索引擎商是否尽到了相应的审查注意义务，以及其在审查时主观是故意放纵侵权行为还是疏忽的过失。
三、现行立法完善
通过上述对我国现行立法规制的分析，我们可以看出无论是《商标法》还是《侵权责任法》在此网络新兴领域的规制远远达不到用以解决实际问题的地步，法律的滞后性在此方面显现的尤为突出，其对多变的网络环境没有充分详尽的认识，导致相关规定具有模糊性和笼统性的严重缺陷，无法适应当今网络技术快速发展的脚步。关于互联网搜索引擎商的商标侵权行为之界定，有两个关键性概念问题必须解决：一是其法律地位之定性，二是其注意义务之限定。只有在此两个问题上达成一致，我们才能更好地判定其侵权行为成立与否。
（一）明确互联网搜索引擎商之法律定性
关于互联网搜索引擎商的法律地位探析，现在存在两种主流观点。一是认为其是提供信息检索技术服务的网络服务商，二是认为其是广告发布者。对其这两种不同的定性，严重地影响着其责任的承担范围。
界定其为网络服务商或广告发布者，就要首先明确何为广告发布者以及其应承担什么样的审查注意义务。“广告发布者”是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。我们是否能将互联网搜索引擎商界定为广告发布者呢？我认为，这样界定是不当的。首先，广告发布者应当具有对其发布的广告内容进行编辑和修改的权利，广告条目与广告主的网页应该是可以由广告主随时自行修改的。但是在此侵权纠纷中，搜索引擎商的关键词广告服务只是作为一种实现网上快捷传递信息、获取信息的技术服务手段，其对通过关键词进行链接的网站所发布的广告没有任何编辑能力。广告内容的设定是由竞价排名的客户自行撰写链接标题及网站推广信息，搜索引擎商对此并没有任何参与与编辑修改的涉足；此外，互联网搜索引擎商只是提供一种技术性的链接，其并不在自己的网页上展示任何广告内容，也不直接提供超出链接外的其他任何信息。因此，对其定位应为网络服务商。
（二）明确互联网搜索引擎商之注意义务
通过上述对互联网搜索引擎商法律地位之分析，我们是否可以认为，既然其属于网络服务商的定性，那么就不用承担广告发布者应承担的对其发布的广告进行审查注意的义务呢？我认为，其注意义务当然不是如此简单。作为以营利为目的，进行此项关键词搜索服务的网络服务商，根据权利与义务对等原则与其技术的绝对主导地位，它当然应该在合理的限度内承担起相关的审查与注意义务，更好地打击此类商标侵权乃至所有侵犯知识产权的行为作出自己的贡献。
在关键字广告业务中，互联网搜索引擎商与其客户基于合同关系达成了合作推广服务，在此项服务中，二者之间具有共同的经济利益，所以其有能力也有义务审查与注意其客户是否侵犯了他人的商标专用权。
那么我们必须明确，搜索引擎商应如何履行其注意义务，对不同的关键词是否应该区分审查，其审查水平又应该有多高？
首先，我们知道，在司法实务中审理的涉及关键词商标侵权的案件，大多数都体现在侵权人将同行业具有一定知名度的商标选定为自己的关键词进行混淆性使用。⑥为避免用户实施侵犯他人商标权的行为出现，在此时，搜索引擎商应履行事前必要的关键词注意义务，审查该关键词是否存在危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰等违法或有违社会公序良俗的内容。对这些内容的审查应该是比较简单的，搜索引擎商只需看关键词的字面意思即可推定出来。如果没有存在上述行为，那么，就可以初步证明此关键词选定合法；接下来，我们要区分该关键词是普通词汇还是知名或驰名商标。如果是任意性、描述性词汇，那么就可以相应减轻搜索引擎商的注意义务。因为根据其技术条件，以及这些关键词的“中立性”，我们无法认知到此关键词还是否存在侵犯他人商标权的可能性，如果强行要求其对每一个关键词都履行严谨的注意义务，那么就会造成资源的严重浪费，抑制和打击互联网行业的创新和发展。因此，网络服务商的注意义务也就截止于此；但如果该选定的关键词是知名或驰名商标，那么网络服务商的注意义务就不止限定于此。因为，此类关键词不同于其他普通词汇，是经过了商标专用权人的长时间持续使用，具有了较高知名度，并能够与其特定的商品或服务联系起来的。在此种情况下，网络服务商应该做到更加谨慎的注意义务，预见到可能发生的侵权行为，并采取严格的审查措施。其可以利用自己的搜索引擎技术，将用户选定的关键词进行搜索复检。当然，复检的范围不宜过大，一般只限于自然搜索结果列表中排列在前几位的搜索链接，从而确定此关键词是否存在侵犯他人商标权的行为。 当互联网搜索引擎商履行上述注意义务，对特定的关键词进行审查时，其责任范围该终止于何处？当搜索引擎商没有及时审查出其客户的侵权行为，是否意味着其必然要承担帮助侵权的责任？其注意义务的限制该在哪里？
在探讨此问题时，我们可以借鉴美国的DMCA立法模式，其中的避风港原则更是在对互联网搜索引擎商的义务免责方面给了我们很好地启示。避风港原则包括通知与移除或屏蔽两部分。⑦该原则充分考虑到搜索引擎商在数量巨大的信息中没有能力事先对其内容进行全面的审查，从而推定搜索引擎商一般事先对侵权信息的存在不知情。
如果互联网搜索引擎商的注意行为完全符合上述五个条件，那么我们就可以认定其对侵权人的侵权行为不承担帮助侵权的相关责任，仅应根据《侵权责任法》承担停止侵权的责任。
四、结论
本文探讨了在当今这个互联网技术迅速发展的时代背景下所引出的社会热点问题，旨在更加明确如何通过法律的规制，引导互联网搜索引擎商更好地进行其关键词广告服务。网络的介入使信息在我们的生活中更加便捷的传播，给我们带来了获取信息更加自由广阔的空间。但同时，在保护相关权益方面的失衡也给我们的法律带来了不小的挑战。由于目前我国法律对互联网搜索引擎商这一新兴网路技术服务者的研究不够深入，相关针对性立法规制也少之又少，使得在司法实践中由此引出的问题无法找到统一且具有理论依据的解决办法。针对其是否构成商标侵权这一问题，无法通过现行的《商标法》和《侵权责任法》等法律予以判定。因此，在借鉴美国DMCA立法模式的基础下，我们应该根据自己国家的立法情况，尽快出台相应的针对互联网搜索引擎商相关侵权行为认定的立法或司法解释，以弥补在此方面的法律空白点和模糊点。
