在竞争关系中，相关市场是最基础的要素。各国立法中虽明文规定有相关市场，但碍于其复杂性却往往缺乏如何界定它的规定。在反垄断司法实践中，要判定企业是否在竞争中具有或取得市场支配地位，必须以界定相关市场为前提。因而相关市场的界定原则、方法和结果的准确性，影响着反垄断法保护竞争的立法目的的实现。自1982 年美国在《横向合并指南》中率先运用假定垄断者测试法确定和判断市场的相关性以来，该法已经成为各国反垄断审查中相关市场界定的基本分析框架及最常用的方法。尽管该方法已经成为世界上相关市场界定和竞争效果分析的通行方法，但是该方法中的提价基准的获得和操作的难度较大。本文重点研究假定垄断者测试法的局限性，分析互联网产业与传统行业的差异性，在借鉴其他国家(地区)的实践经验的基础上，获取对我国互联网相关市场界定的启示。
一、假定垄断者测试法的含义
相关市场的界定是反垄断的基本问题。相关市场是从竞争的角度来揭示在市场上竞争主体的经营活动领域或者进行竞争的地域范围，对这一区域或者范围进行确定即为界定相关市场。其目的是确定相关企业的实际竞争者，这些实际竞争者能对其行为进行约束，防止其超越有效竞争压力而为所欲为。由此，倘若要划分出某一市场主体的竞争对手的范围，只需界定清楚该市场主体的相关市场即可。
假定垄断者测试法从产生之初就为各国反垄断法所普遍适用于传统行业。美国法上考察需求替代性的手段是所谓假定垄断者测试法，假定垄断者测试法是通过：假定某个企业是市场上唯一具有垄断地位的主体，如果当其在非临时性、连续的时期(一般为一年)内将商品的价格小幅而显著地提高(一般为5%-10%)时，导致销售数额减少，足够多的消费者因此转向可替代的其他商品或其他地区的供应者，在替代程度足以大到使涨价行为无利可图的情况下，这种替代性关系表明该产品不能形成一个独立的相关市场，其在市场上存在着有效的竞争。那么，就可以断定该企业不具备单独提价并因此获利的能力。此时，这些替代产品或扩大了的地域市场应包含到相关市场之中。
假定垄断者测试法综合考虑了商品的使用价值、特征、价格等因素，运用该法判断兼并及对于市场竞争效率和消费者福利的影响，这在许多国家的反垄断法中得到了广泛的认同。
二、假定垄断者测试法在网络产业中面临挑战
在目前的知识经济时代背景下，信息技术逐渐渗入社会生活的各个方面。在一国经济中，以互联网行业为代表的高科技产业的竞争日益激烈。如何维护网络产业的有序竞争成为反垄断法的又一重任。
然而，假定垄断者测试法从产生之日便适用于传统行业。当遇到以技术为主导的新兴网络产业时，由于网络效应、用户锁定等现象在网络产业中普遍存在，从而使消费者对价格涨跌反应很小，价格因素对网络产业中企业市场支配地位的影响力也随之下降，这种以价格为中心的测试方法便难以有效发挥作用。
在网络产业中，如果某一产品率先进入市场树立品牌，或者该产品通过广告等措施在消费者受众中获得认可，网络便会产生使该产品在短期内迅速扩大其市场占有率的正反馈效应。与此同时，消费者也会以此为平台持续购买与其兼容的互补品，以达到充分使用该产品的目的。除非新产品在性能上有本质的改变，否则一个成熟软件者如同收藏的古董一样，时间愈久，价值愈高。当消费者购买了产品后，投入时间和精力掌握并习惯了使用该产品，用户便很容易被该产品甚至生产企业锁定。即使该产品的替代品在市场上出现，价格也更低，由于考虑到在该主流产品上的先期购买与学习的双重成本投入，消费者往往不愿冒风险去更换新产品。即使在低价替代品出现的同时，将消费者现有的主流产品在一定时期内提价5%-10%，消费者由于使用与其兼容的互补品而形成的粘性使得他们很难改变习惯而选用其他替代品。例如，Windows7 作为未来软件市场上微软用来终结WindowsXP的替代竞争品，即使在Windows7向用户推广的价格不断降低甚至完全免费的同时，将Windows XP 提价5%-10%，也未必会有很多用户轻易选择Windows7。互联网行业大多推行免费模式，以价格为核心要素的假设垄断者测试法适用于互联网行业的相关市场界定显然存在一定局限性。再者，对于《横向合并指南》中规定的一年，产品的消费转移的难易程度会由于产品特征不同而有差别，有的产品因其消费转移容易而转换时间会远少于一年，而有的产品的消费转移则十分困难，要远大于一年。因而实际操作中假定垄断者测试法运用于互联网这一高新技术行业相关市场的界定也存在技术上的问题。
三、盈利模式测试法在网络产业相关市场界定中的尝试
盈利模式测试法来源于欧盟处理有关媒体案件的解决方式。由于假定垄断者测试法的局限性，欧盟委员会在反垄断的执法实践中已尝试采用新的盈利模式测试法。该法摆脱了对互联网复杂的关键技术或性能认定的专业技术问题，通过对交易主体的盈利模式进行分析，认为盈利模式相同的交易主体之间有较强替代性，可能属于统一市场。
以收费主体与收费对象为依据的盈利模式测试法是欧盟委员会在网络产业实践中尝试用来确定相关市场的一种新方法。盈利模式测试法是通过盈利模式来确定相关市场的一种测试方法。企业在市场竞争中的目的都是为了追逐利益以及利润的最大化。在市场竞争中，企业会逐步形成自身特有的商务结构，企业通过这种特有的商务结构来实现盈利。企业这种赚钱的方式就是企业的盈利模式。简言之，即经营者向谁收费，即其利润来源。盈利模式测试法的适用前提，是明确涉案互联网经营者的盈利模式和利润来源。互联网的盈利模式复杂多样，现阶段已经形成了广告、电子商务、在线游戏、提供收费服务等多种收费模式。利润是盈利模式的核心。互联网行业较强的专业性和技术性增加了法官审理相关案件的难度。盈利模式测试法则避开了技术认定的难题。在实践应用中，不同交易主体的盈利模式如果被证明具有可替代性，便可将其认定为同一相关市场。
按照盈利模式测试法，在Home Benelux 一案中，欧盟委员会以收费主体和对象为依据，将网络交易市场分为：网络接入服务、网络广告服务和有偿网络内容服务三个市场。收费主体分别是向用户提供接入服务的网络接入服务商、向广告投放者提供网络广告服务的网站以及向信息服务订阅者提供有偿网络内容服务的网站。反垄断执法机构依据盈利模式测试法对网络产业中相关市场的认定中就变得简单易行，可以忽略掉互联网中一系列极其复杂的技术问题，分析的标准仅依据不同交易主体的盈利模式，特定信息产品的具体技术特征与专业知识情况则不在考虑范围之内。如果不同交易主体的盈利模式具有可替代性，那么他们被认定属于同一市场。如果执法机构将用于传统行业的假定垄断者测试法用于界定移动、电信、铁通等网络服务产品是否属于同一相关市场时，前提条件是要对涉及网络接入服务产品的专业知识、原理与特性有所了解和掌握，在此基础上对三者的技术特征进行比较。对于这三种网络服务产品是否具有替代性还需要执法机构用经济学的分析和计算方法来进行测度。事实上，使用移动、电信、铁通等网络服务的消费者是由网络接入服务商向用户来收费实现盈利的。因此，要界定出移动、电信、铁通是否属于同一个相关市场，反垄断执法机关只要认定移动、电信、铁通的网络接入服务是否具有替代性即可。在360起诉腾讯滥用市场支配地位案中，广东高院便是采用盈利模式测试法来分析固定电话、手机等与即时通讯服务之间的可替代性。法院认为，在本质上QQ提供的是通讯服务，其与固定电话、手机等通讯服务存在竞争关系。但是，QQ提供的即时通讯是免费服务，而后者均实行收费服务。因此，两者的盈利模式截然不同，自然也不存在产品替代性，不能划入同一相关市场。
与传统的假定垄断者测试法一样，价格因素在盈利模式测试法中亦起到重要的作用。然而，前者是直接通过由价格的变化所引起的需求替代变化来分析替代性，而后者是以含有价格因素的盈利模式为标准，结合互联网行业的市场结构特征分析经营者盈利模式的不同，从而进行替代分析，以此界定出相关市场的范围。
四、选择恰当的互联网相关市场的测定方法
假定垄断者测试法是我国《关于相关市场界定的指南》中作为界定相关产品市场和地域市场的主要方法。但对于该方法的适用范围，《关于相关市场界定的指南》中的规定没有区分传统产业和网络产业，抑或明确互联网行业相关市场的界定问题。
自20 世纪60年代末互联网的产生，并快速发展，给人类社会带来了不可估量的变化和无法回避的新问题。自1994年4 月我国加入国际互联网以来，网络产业在我国得到飞速发展。互联网的特殊性使得传统判断标准在一定程度上失去意义。在互联网领域，相关市场的界定更加复杂。而在网络领域，目前尚未形成一个统一的标准或方法。需要提出的是：来自英美法系的假定垄断者测试法，亦深深地影响了本属大陆法系的韩国司法制度。尽管假定垄断者测试被作为一个有效测定市场范围的方法，得到包括韩国在内许多国家反垄断机构的认可。在韩国司法实践中，如果仅靠该测试方法不足以界定出合理可靠的相关市场时，法院会适时地采用其他方法加以补充。2008年，韩国首尔高等法院在沃尔玛和E-Mart的合并案中曾指出，在界定相关市场的过程中，如果实践证明难以利用假定垄断者测试方法，或者这种经济分析的结果未能反映现实的情况，相关市场的界定就需要考虑更广泛的其他各种因素。为了顺应现实需求，韩国公平交易委员会正在积极努力地探索其他的替代分析技术，以弥补既有的界定方法之不足。我国《关于相关市场界定的指南》也有相关规定(如第七条第一款)。据此，我们可以探索更适应当代社会经济发展的其他测试方法。
在网络经济条件下，互联网行业按其服务性质和内容的不同，其相关产品市场可区分为互联网接入服务、提供虚拟产品的互联网服务和提供实物的互联网服务三类。当然，在动态竞争的互联网行业，随着技术的进步和其他市场条件的变化，可能会出现一些新的影响相关产品市场界定的因素。互联网行业中，经营者实施垄断行为的手段主要依靠技术创新，而不是价格控制。与价格相比，互联网市场中用户更为关注的是网络产品或服务的性能，技术竞争的意义远远大于价格竞争。如前述互联网中正反馈、转移成本、用户锁定等网络效应的存在，加之对沉没成本的考虑，使得绝大多数消费者倾向选择用户数量多的标准产品，价格便宜的产品并不会成为诸多用户的首选。此时，主流产品价格的提高一般不会使现有用户进行他种选择。
目前我国互联网行业相关市场的界定没有具体明确的标准，也没有确定的原则和方法。假定垄断者测试法是在测定传统行业的市场范围时公认的较为科学的方法，它衡量的重要参数是价格变化，对经济数据具有较大依赖性。以价格为测量基础的假定垄断者测试难以测出互联网行业中有效竞争市场的地域范围，因为互联网行业的竞争主要集中于技术创新，而不同于实体市场的价格竞争，价格已不是其主要的竞争约束条件。因此，需要寻求其他方法来测定互联网行业相关市场。
五、结论与建议
随着当今互联网的飞速发展与渗透，人们在日常生活、学习与工作已经无法离开网络。可以预见互联网相关市场界定的需要和难度会增加，但是，并不意味着无法对其进行界定。由于互联网的市场特征与传统的假定垄断者测试法相冲突，欧委会和韩国的做法对我国互联网相关市场的界定提供了借鉴。我国的市场界定指南对于网络产业没有提供特定的分析框架，仅建议当其他方法很难界定相关市场时，可以使用假定垄断者测试，但不是将该方法作为主要的市场界定法。在借鉴其他国家(地区)经验的基础上，我国反垄断机构应积极努力地探索其他的替代分析技术，引入多元的市场界定方法，以弥补既有的界定方法之不足，切忌完全照搬照抄某一个方法。面对网络经济全新的产业背景，虽然假定垄断者测试法的适用性在降低，盈利模式测试法逐渐成为测度网络经济中相关市场的主要方法，但该测试方法刚刚兴起。作为一种新型界定法，它在全球尚未得到普遍地认可和应用。且该法仅仅依据盈利模式的不同来划分市场，而忽略其他因素，这易导致对相关市场的界定过宽或过窄，因而盈利模式测试法还需要在实践中不断加以检验和完善。
我国宜通过指南、指引等方式明确对互联网这一新兴行业的相关市场界定，在假定垄断者测试为基本分析方法以外，提出多种适合我国自身实际的可供参考的原则和方法。在界定相关市场时，为获得最优的相关市场范围，在多元化的分析方法中可以根据市场的特点来确定适用的最优测试方法。同时，还需要具体细化相关市场的评估技术细节问题，使之更具有可操作性。
