长期以来，美国反托拉斯法以惩治垄断性市场行为、保护经济竞争为己任，而知识产权立法则使厂商可以就多种智力成果获得一定期限的法律上的垄断，这就使得协调竞争立法与知识产权立法的冲突成为美国和其他许多国家必然面临的一项重要任务*1。 1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》*2，就知识产权*3许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。
虽然该意见只是执法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，对厂商预防违法有重要的指导意义，也值行我国在对美经济技术效实践中予以高度重视。同时，《意见》所归纳的对知识产权许可行为的反托拉斯法分析方法及法律适用原则，集中反映了美国法在这一领域的丰富经验和发展动向，对竞争法一般理论的研究和我国竞争法制的完善也有重要的参考价值。
一、知识产权领域中反托拉斯执法的一般原则 从司法实践和《意见》的内容来看，知识产权领域中美国反托拉斯执法的一般原则，主要从以下几方面来说明： 第一，关于知识产权的特殊性及其对反托拉斯执法的影响。 对涉及知识产权的行为，鉴于知识产权的特殊性，究竟应当适用何种反托拉斯法原则的问题，过去在美国并没有明确一致的结论有些判例认为，知识产权虽有某些财产权的特征，但它同时是法律为实现特定目的而设立的一种“特权“（privilege）,因此，公共利益是知识产权的基础，比知识产权更根本、更优先；法律对知识产权的保护，也不应超出保护权利人利益所必要的限度。
抒这种认识引伸开来，对涉及知识产权的行为，在反托拉斯法上似应适用较之涉及其他财产权的行为更为严格的标准。*4 然而，一度也有些判例确认，知识产权人基于其权利的特殊性，在反托拉斯法上可以享受较其他财产权人更优的待遇。
例如，厂商之间就一般产品的销售联合或某日定价的行为属于本身违法行为，违反《谢尔曼法》 第1条，但作为知识产权人的许可人和被许可人之间，在某些情况下，却可以按共同确定的价格出售专利产品而不构成违法。*5 上述相互冲突的见解现在似乎已由《意见》加以统一。
《意见》中明确指出，涉及知识产权的行为，与涉及其他财产权的行为一样，可能全骈生反竞争性的后果或影响，因此，执行反托拉斯法，对其既不应更严苛，也不应更宽容，而是应适用统一的标准和法律原则；至于知识产权易受侵害性的特点，以及知识产权法律保护的目的、程度及期限方面的特点，只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑，这些特点并不要求对知识产权适用根本不同于适用于其他有形财产权的反托拉斯法原则；这种处理方式，与反托拉斯法实践对具体案件中种种有形财产之间的差别也予以考虑一样。总之，反托拉斯法适用于有形财产权的一般原则，也同样适用于知识产权。
第二，关于知识产权与市场支配力的关系问题 在反托拉斯法的经济分析中，市场支配力一般是指厂商在较长时期中将价格维持在高于或将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润或市场份额损失的经济实力。*6对于有市场支配力的厂商，由于其行为影响竞争的可能性和程度更大，反托拉斯法一般对其适用更严格的标准。
关于知识产权与市场支配力的关系，《意见》中认为，首先执法机关一般不会仅仅只从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权利人拥有市场支配力，因为在通常情况下，市场上很可能存在着作为知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。其次，在某些情况下，即使由于不存在替代产品或替代技术，某项知识产权的确使其权利主体拥有市场支配力的，这种市场支配力的存在本身也并不构成违法。
如同在其他财产权领域一样，只要拥有市场支配力不具有维持或进行垄断的意图，一般就不会违反反托拉斯法。再次，知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的，这一事实本身并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务。
最后，如同在有形财产权领域一样，基于知识产权的市场支配力，其获得或维持有可能违反反托拉斯法；即使其获得或维持是合法的，也可能会使权利人在涉及知识产权的行为方面有损害竞争的较强实力。换言之，基于某项知识产权而拥有市场支配力的厂商；其经营和许可行为应当更加谨慎。
第三，知识产权许可对竞争的双重作用 《意见》确认，知识产权许可能够发挥许多有益的社会经济作用通过许可方式，可以使知识产权与其他生产要素结合起来，从而推动生产和流通的发展，并使知识产权的商业价值得以实现。虽然知识产权人可以自己直接利用其权利标的，但相比之下，与他人订立许可合同，是推进新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的更有效率的方式。
通过许可合同将新技术运用于生产和流通过程，可以大规模地降低生产技术，向市场推出新产品，从而使消费者获益。同时，通过许可俣同使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报，有利于鼓励创新，刺激对研究和开发的更多投入。
此外，在实践中有些技术是相互关联的，使用其中的一项要求同时使用另外一项或几项相关技术；通过许可合同作出安排，可以更好地协调相关技术的利用关系，取得最佳技术经济效益。最后，即使是那些对竞争有一定限制性影响的许可条款，如许可标的使用领域或使用地域方面的限制条款，也可能会产生一些有益的社会经济作用。
例如，对许可人的地域方面的限制条款，也可能会产生一些有益的社会经济作用。例如，对许可人的地域保护，可使其不致因担忧被许可人的竞争会损害其先期投资回报而从一开始就不愿许可他人使用其新技术；再如，对被许可人的地域保护，可以防止其他人在该地域内“免费搭车”，从其广告、服务等投资中不正当地获得利益，这样，就可以鼓励被许可人更大胆地投资于新技术的应用，如此等等。
二、对许可行为的反托拉斯法分析方法和评估原则 对许可行为是否具有反竞争性影响进行评估，首先要求界定这种影响可能发生的领域，其次要求明确主要应根据哪些因素以及如何来确定反竞争性影响的存在，最后则要求明确对许可行为应当适用的法律评估标准。以下就对这三个方面分别加以说明。
第一，许可行为可能影响的市场领域 在美国反托拉斯法上，《意见》第一次明确、系统的说明，知识产权许可行为可能影响三咱不同类型市场上的竞争。这三种市场是指产品市场、技术商品市场和创新活动市场。
在产品市场领域，知识产权许可既有可能影响使用许可技术生产的中间产品和最终产品市场上的竞争，又有可能影响使用许可技术所需要的原料产品市场上产竞争。技术商品市场，是指由许可标的技术和可以相互替代的现在同类技术之间相互竞争所构成的市场。
某个生产或流通中的技术问题，可能会有几个不同的解决技术方案而且这些方案各有自己的比较优势。是指厂商之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究、开发进行竞争所形成的市场。
在评估某一许可行为对竞争的影响时，必须全面考量其对这三个市场领域中竞争的影响。 第二，影响许可行为竞争性效果的主要因素 在评估许可行为对某一市场领域中竞争的影响或效果时，下列因素具有十分重要的意义：
1、 当事人之间的关系的性质 这是指许可人与被许可人──二人或数人之间，是处于横向还是纵向关系之中。横向关系是所有当事人在同一市场层次上的实际或潜在竞争关系，例如，同一专利产品的几个制造商之间的关系。
纵向关系是当事人在相邻或相关的市场层次上互补或相互衔接的关系，例如技术开发厂商与技术应用厂商之间的关系，以及专利产品制造商和销售商之间的关系。有时候，当事人之间的关系可能既具有横向因素，又具有纵向因素。
例如，某个技术开发厂商既自己应用其所开发技术生产专利产品，又许可他人使用该技术制造同一产品。 一般来说，虽然当事人之间处于横向关系之中并不意味着他们之间的许可合同必然会限制竞争，处于纵向关系之中时也并非必然地不影响竞争，但总的来说，横向关系当事人之间的许可合同对竞争产生不利影响的可能性更大，因为这类当事人之间更容易协调其经营行为，如限制产量，共同提高价格或限制开发创新等等。
2、 有关行业或市场的结构状况 一般来说，受影响的市场产业结构越集中，其他厂商越是难以进入该市场，供给和需求对该行为产品价格变动的反应越是不敏感，横向关系当事人之间的许可合同对该行为竞争的不利影响就会越大。
3、 行为对上游或下游产业竞争的影响 如果许可合同当事人之间是处于纵向关系之中，则必须考虑他们之间的许可行为对相邻或相关层次的上游产业、下游产业或其他有关产业中竞争的影响。这类许可合同可能会增加其他竞争者进入相邻市场的成本或困难程度，甚至使相邻的市场被封闭，例如搭售行为或排他性交易行为等，都可能产生此类效果。
这类许可合同还可能会使某一市场层次的竞争者之间可以更方便地协调其反竞争性经营行为，从而使正常的竞争受到人为的抑制。
4、 行为的排他性 许可行为的排他性主要表现在两个方面：一是主体方面的排他性，女子要求许可人不得再许可其他人使用标的技术，甚至包括限制许可人自己不得使用标的技术。如果许可合同的当事人之间处于横向关系之中，但如果许可合同不具有这种主体方面的排他性，则一般不会违反反托拉斯法；二是标的方面的排他性，即要求被许可人不得许可、销售或使用与许可标的技术相竞争的技术。
这种限制，女工可能产生有益的社会经济效果，也可能会产生反竞争性影响，故需具体分析。《意见》中特别说明，由于知识产权在某些情况下较之其他财产权更易受侵害，因此，某些在有形财产权领域中违法的排他性限制，在知识产权领域可以基于正当理由而合法地采用。
对上述这些因素的分析，最终是要看许可合同是否促使市场结构趋于集中甚至垄断，是否会使竞争者之间更易进行反竞争性的通谋或协调行动，是否使厂商进入某一市场的成本或难度增加，是否会使本来有可能发生的潜在竞争被抑制。这些方面也就是许可合同影响竞争的主要表现。
第三，对许可行为竞争性影响的法律评估原则 明确了应当关注的主要因素之后，在评侉知识产权许可行为的法律地位时，还应当确立一些基本的法律评估原则。《意见》中这方面的内容可以归纳为以下几点： 第一，对许可合同进行法律定性，不应根据合同或协议的形式和文字，而是看春实际内容和效果。
例如，虽未使用“排他性”字样，但俣同实际上包含排他性内容或具有排他性效果的，应作为排他性的限制来对待。 第二，设立反托拉斯法的“安全区”，即许可合同中含有限制性条款的，如果该条款不具有明显的反竞争性，而且合同当事人在受该条款影响的市场上共同拥有的产品市场份额不超过百分之二十的，则反托拉斯法执法机关对该条款一般不予追究；在涉及技术市场时，上述市场份额标准改为，除合同当事人控制的标的技术以外，市场上另有四种以上可与其在可比成本上相互替代的、且分别受独立主体控制的同类技术；在涉及创新活动市场时，安全区的标准为，除合同当事人外，另有四家以上独立厂商有专业化的资产和积极性来人事替代性的研究开发活动。
凡在安全区标准内的许可行为，执法机关一般不予追究；当然，这并不意味着，超出安全区标准的，许可行为都会受到追究或构成违法。 第三，对不同类型的许可合同条款区别对待，分别适用本身违法规则和合理性规则。
本身违法规则，是指对某些许可行为，因其反竞争性十分明显，因此只须认定其存在即可认定其违法，而无须实际分析其对竞争的影响的反托拉斯法规则。适用这一规则的行为包括，以许可合同条款集体定价的，限制产量的，右横向关系的当事人之间划分市场的，以及某些集体或联合抵制行为以及控制转售价格的，对其他许可合同行为，一般适用合理性规则，即在认定限制性许可条款存在的基础上，首先查明其有无反竞争效果，然后查明该条款是否为获>取某种正当利益所合理需要，最后还要比较该条款所促成的利益是否大于其所造成的竞争损失。
某一适用合理性规则的许可行为是否合法，就取决于对上述这些问题的回答。 综上所述，反托拉斯法对知识产权许可行为的分析，首先是从界定其影响的市场领域入手，然后分析影响其竞争性效果的主要因素，最后则根据相应的法律规则来确定该行为在反托拉斯法上的地位。
三、主要类型的许可合同条款在反托拉斯法上的地位 《意见》的最后一部分，专门就上述分析方法和评估原则对某些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，现分述如下：
1、 控制转售价格 在许可合同中，卖方要求买方转售标的产品时不低于一定价格的，为本身违法行为，这本是判例中长期以来在有形财产权领域既定的规则，在知识产权领域中，执法机关也将严格适用这一规则。
2、 搭售及一揽子许可 判例法上确认，一方许可他方使用某项知识产权，但以其同时购买许可方的某种产品、服务或接受其他知识产权标的许可为条件的，可能构成违法的搭售。但在某些情况下，此种搭售也可能产生有益的经济效果，例如，使用搭售的产品作为原料可欢腾保标的技术最大限度地发挥功能，或保证产品质量及消费者的人身安全等。
但《意见》指出，凡同时具备以下三个特征的搭售行为，将受到絷支机关的追究：一是卖方在主标的产品市场上拥有市场支配力，二是搭售对所搭售商品市场上的竞争有不利影响，三是搭售所带来的利益小于其对竞争所造成的损害。 一揽子许可是指一方在一项或一组相关的许可合同中，许可他方同时使用其多项知识产权标的。
如果一揽子许可是强制性的，即接受其中一项标的的许可须以同时接受其他标的的许可为条件，则视为搭售，适用与其他搭售行为同样的处理规则。
3、 排他性交易 此处专指许可人要求被许可人不得出售、许可或使用与许可标的技术相竞争的技术或产品。对此类行为，适用合理性规则进行评估。
执法机关在决定对其是否追究时，主要考虑下列因素：该排他性限制条件是否有利于促进标的技术的充分利用和后续改进，是否会限制与标的技术相竞争的技术的利用和改进，是否限制各种替代技术间的竞争或封闭了相应的市场，期限是还是过长，上游及下游市场产业结构集中化的程度以及进入这些产业的难度大小，等等。
4、 交叉许可与集合经营 交叉许可是指双方当事人相互许可对方使用自己知识产权标的的行为；集合经营*7则是指两个以上当事人将其某一领域内的知识产权集中在一起，相互予以许可，并许可第三人使用的行为。此类许可行为有时能够发挥一些有益的社会经济功能，如便利互补性和关联性技术的结合、促进新技术的推广和传播、降低交易成本、减少或避免侵权诉讼，等等。
但交叉许可和许可经营也可能产生某些对竞争不利的影响。首先利用交叉许可或集合经营而纯粹为了瓜分市场或集体定价的，属于本身违法行为；协调当事人之间的定价行为或限制产量的，亦属违法。
其次，牌横向关系中的当事人，如果他们之间在设有协议的情况下会成为竞争者或很可能成为潜在竞争者的，而且他们之间的交叉许可或集合经营又不能带来某种明显的社会经济效益的，执法机关通常将予以追究。再次，两个或两个以上当事人共同拥有市场支配力，而且将持有竞争性技术的厂商排除在交叉许可或集合经营之外，使其无法在有关市场上进行有效竞争活动的，执法机关将认真审查这种许可的排他性质是否中经济和技术上确属有益和必要，并根据其所带来的利益是否大于其对竞争造成的损害来决定是否予以追究。
最后，如果集合经营的条件不适当地降低了厂商人事技术创新的积极性的，如要求参加者以较低价格将现有和未来开发技术均交集合体统一经营的，执法机关也可能予以干预。
5、 回授条款 指要求被许可人将其通过使用标的技术而获得的后续改进技术反馈给许可人，并许可其使用的合同条款。在很多情况下，尤其是当反馈不具有排他性时，回授条款有利于鼓励和促进新技术的推广和传播，使双方当事人更愿意共担投资风险；同时，后续改>进技术本身也可以看作是原始技术投资的某种回报。
但反馈或回授条款也可能产生反竞争性后果，对此执法机关将适用合理性规则进行评估，并着重审查许可人在标的技术或创新活动市场上是否拥有市场支配力，以及回授条款是否会降低被许可人投资于后续改进技术的积极性。
6、 知识产权的收购和转移 由于知识产权的收购或转移可能导致市场产业结构的变化和厂商市场支配力的形成，故《意见》中规定，对知识产权的买卖以及独占性的许可（其效果相当于买卖），适用对企业兼并的法律评估方法，同时，前述关于反托拉斯法安全区的意见不适用于知识产权的收购。
7、 强制执行无效知识产权 《意见》规定，当事人以欺诈方法获得专利并谋略予以强制执行的，在其他要件也同时具备的情况下，可按违反《谢尔曼法》 第2条非法进行垄断予以追究；以欺诈以外的其他不正当方法获取专利而且实际上或谋略强制执行的，在某些情况下，可构成《联邦贸易委员会法》 第5条规定的不正当竞争行为。提起客观上无根据的诉讼以强制执行无效的知识产权，包括版权和技术秘密的，也可能违反《谢尔曼法》。
本文以上所述，大体上包括了《意见》的主要内容，以下就来简略地探讨一下《意见》对我国的借鉴意义。
四、《意见》的借鉴意义。 在我国，严格意义上的知识产权制度历史比较短暂，而且自八十年代初以来，随着经济体制改革的不断深化知识产权发挥作用的社会经济背影条件也不断发生变化。
在当前，如何适应建立社会主义市场经济体制的要求，使知识产权制度不断完善，既能充分发挥鼓励创新和促进传播的积极作用，又不致影响经济竞争秩序，还需要我们努力探索。在这方面，《意见》中反映的美国的长期实践经验，很值得我们结合中国的国情加以借鉴。
首先，美国反托拉斯法机关对知识产权的一般态度是科学、合理的。《意见》既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，双特别强调在反托拉斯法方面知识产权与有形财产权的共性，同时对知识产权与厂商市场支配力的关系问题以及知识产权许可行为以经济竞争的双生作用等，都作出了比较深入和科学的分析。
我国的法律文献对知识产权的特殊性一般都比较重视，但对知识产权与其他财产权在竞争法制方面的共性似嫌重视不足。美国和其他许多国家的类似经验表明，不适当地把知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，经经济竞争领域尤其如此。
其次，美国执法机关对许可行为所采取的分析方法和评估原则也有很多可取之处。《意见》全面地界定了许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑的主要因素，并清晰阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既比较科学，也便于操作和应用。
此外，确定反托拉斯法安全区概念以及明确本身违法规则和合理性规则的适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，便于当事人依法行事，并可预期基本种确定的法律后果。 最后有必要指出，与欧洲聪明的作法相比，美国反托拉斯法对知识产权许可的控制晨确定性的程度上还比较低。
欧盟竞争法对限制性的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关专门发布了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止，不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而完全汉有违反竞争法的风险。
在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可凳条款事先向执法机关申请获得单独豁免。*8而在美国，由于立法上没有规定豁免程序，《意见》只是政策性说明文件，内容也不够具体，因此对厂商来说，《意见》很难提供象欧盟的豁免规章那样较高的法律确定性。
尤其是那些适用合理性规则的许可行为，其所产生的利益和损害有时很难定量化，而且不同的法官可能会有不同的技法或者更强调某一个方面，这就更增加了判决结果的不确定性，从而也增加了技术交易的法律风险。我国在制定反垄断法时，一定要充分考虑到我国行政执法机关和人民法院的执法经验和执法水平，设立一种恰当的、确定性程度较高的法律机制，避免美国反托拉斯法确定性程序较低的弱点，以方便当事人高效率地行使知识产权，降低法律风险并预防违法。
注： *1 参见拙作：《试析欧共体对知识产权许可以竞争法控制及对我国的借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期，《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期。 *2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－tual Property,EIPR(19
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5)7,Vol,17,Supp.; 以下简称为《意见》。 *3 《意见》只适用于涉及技术创新的专利、版权、技术秘密和商业秘密的许可；对商标，《意见》认为其功能是区别商品商品一般不涉及技术创新，故对其不适用。
*4 *5 A.D.Neale,The Antitrust Laws of the U.S.A.,2nded.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306. *6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28. *7 英文为Pooling Arrangements,亦可译为联合经营。 *8 详见拙作：《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及其借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期。
