摘 要：《物权法》第191条规定抵押物转让必须以消灭抵押权为前提超越了抵押权所具有的物权性;抵押权作为价值权只能对第三人课以不损害抵押物交换价值的不作为义务，而不能作用于抵押物的转让。抵押权人同意对抵押权人而言，既是权利也是义务，其不对抵押物转让合同效力产生影响，乃抵押权追及效力是否存在的法定限制因素。抵押物转让合同应当然有效，否则，第三人不具备受让人身份而使其代为清偿仅具普通债的代为清偿属性。
关键词：抵押物转让;动产抵押;不动产抵押;代为清偿
作者简介：张雅萍，女，法学博士，广东金融学院法律系副教授，从事民商法学研究;王福友，男，法学博士，哈尔滨商业大学法学院教授，从事民商法学研究。
基金项目：国家社科基金项目“期待权的理论展开与制度构建研究”，项目编号：12BFX076;国家社科基金项目“服务业消费者权益的民法保护研究”，项目编号：14BFX076
一、《物权法》第191条的适用范围
《物权法》第191条适用的实质是抵押物的受让人如何获得所有权的问题。抵押物转让属于物权变动的范畴，《物权法》总则规定了物权变动的交易规则，明确了法律的价值取向。第191条乃抵押物转让的特殊规则，对该条解释必须在遵循一般规则的前提下进行，若背离物权变动规则将导致因考虑某一法律主体的特殊利益而颠覆市场交易的一般规则和价值追求。梁慧星与王利明主持的物权法草案，在抵押物转让的效力上均区分动产与不动产，并遵循了这一思维方式。梁慧星主持的物权法草案采取的立场是：抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺“抵押权人的同意”而无效。抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。[4]（P644-645）王利明主持的物权法草案第405条第3款亦规定，未经登记的抵押权不得对抗受让人，因转让抵押物而给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。1两个物权法草案的实质是在坚持动产物权变动原则的基础上创设抵押物转让规则，不是迁就抵押物转让规则而排除动产物权变动规则之适用。《物权法》之规定以抵押人经抵押权人同意或未经抵押权人同意作为规范切入点，为抵押人设定征得抵押权人同意的法定义务。抵押物转让法律关系存在于“抵押人与受让人”之间，其与常态的动产买卖并无二致，受让人所尽的仍然是交易的注意义务，仅需信赖占有的物权表征效力即为已足。“对于动产，占有表征手段具有公信力，即占有具有推定占有人享有所有权的效力。只要现实地占有动产，即可推定占有人有处分权或享有所有权。”[5]（P561）在常态化动产交易下，受让人不会将标的物上是否存在抵押权纳入其注意义务，故不能将动产抵押中的登记与动产的占有混淆。这一点与不动产判然有别，登记对于普通的不动产交易与抵押物转让的意义是相同的，能够在交易关系的出让人与受让人均负有特殊注意义务的前提下，使得这种交易具有了超越一般交易关系的特殊性，并应适用特殊的交易规则，从而能够在理论上更具逻辑性地解释《物权法》总则与分则间的法律适用问题。对于动产抵押而言，第191条并没有规定受让人对抵押权存在的事实负有特别的了解义务。无论抵押人是否征得了抵押权人的同意，抵押物转让交易中受让人均为无辜，显然动产抵押物转让不具备超越常态交易的法律根据。若以是否征得抵押权人的同意作为判断抵押人与受让人交易效力的依据，既破坏了市场经济一般的交易秩序，且在平衡抵押权人与受让人利益关系的问题上因过分偏袒抵押权人而矫枉过正。就法律价值观察，受让人代表着社会交易安全与秩序，为维护抵押权人利益是否需要或者值得社会交易作出牺牲，这是探察第191条内涵问题上不可忽视的认识前提。笔者认为，《物权法》第191条关于抵押物转让之规定不应适用于动产抵押之情形，且与动产抵押实际是否登记无关。
（一）对抗的意义
（二）立法论上的检讨
《物权法》规定的抵押权制度在坚持发挥抵押财产价值性的基础上，通过第191条设计又体现出对抵押财产的控制性，超越了大陆法系国家抵押权制度的内涵。其较为严重的后果在于，具控制性的抵押权已经超越了物权所具有的对世性，或者构成对第三人权利之侵害，或者赋予了第三人更大义务。抵押物之转让，乃抵押人所有权行使之表现，不因抵押权之设定而受影响。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。担保物权人不同意抵押人转让抵押物之行为，根据第191条之规定应不构成对所有权人之侵害。而根据我国台湾地区之规定，抵押权人之上述行为应属对所有权之侵害。抵押权人应无权干预第三人之事务，但在第三人为受让人时，第191条实质上否定了其与抵押人的缔约权等，显已超出物权应具有之效力。
三、不动产抵押物转让合同的效力
（一）抵押权人同意的性质
《物权法》第191条第1款实质是规定抵押人欲提前解除抵押权，抵押权人的利益该如何维护的问题。将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存时，抵押权人应同意抵押的提前解除而不能阻止抵押物转让，从这个意义上理解，抵押权人同意乃法律要求其必须承担的义务。抵押权作为物权的属性决定追及效力的必然存在，只是因其价值属性而导致与所有权、用益物权的追及效力表现形态不同而已。《物权法》未否定抵押权的追及效力，从逻辑上也无法作出这样的选择，故认为第191条是否定抵押权追及效力的主张不能成立。是否实现及如何实现抵押权乃抵押权人权利，抵押人转让抵押物时，抵押权人若同意转让并不选择提前解除抵押权时，法律应无禁止之必要。应完善不动产登记制度，抵押登记不具阻止抵押物所有权变动登记之效力，经抵押权人同意登记机关应办理抵押权存续下的抵押物所有权变动。故抵押权人同意不对抵押物转让合同效力产生影响，而是抵押权追及效力是否存在的法定限制因素。
（二）抵押物转让的合同效力
参 考 文 献
[2] 杨明刚：《担保物权适用解说与典型案例评析》，北京：法律出版社，2007.
[3] 黄家镇：《破解动产抵押的“戈尔迪之结”――论《物权法》动产抵押制度的完善》，载《河北学刊》2008年第6期.
[4] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社，2000. [5] 高富平：《物权法原论》（中），北京：中国法制出版社，2001.
[6] 王立志、杨惠：《略论航空器与船舶物权登记的几个问题》，载《法学杂志》2010年第4期.
[7] 崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2009.
[8] 王利明：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，1998.
[9] 近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，北京：北京大学出版社，2006.
[17] 邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效力》，载《法学研究》1999年第4期.
[20] 汉斯・布洛克斯、沃尔夫・迪特里希・瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，北京：中国人民大学出版社，2012.