[摘 要]网络造成公众与著作权人之间新的利益冲突，合理使用与法定许可成为网络环境下的利益平衡砝码。网络环境下，公众对著作权的合理使用范围应有所扩张，表现为公众对网上版权作品应有更大的合理复制权，但公众对版权作品在网上的合理传播权则应当相对缩小。
通过对法定许可制度的批判，认为网络环境下应谨慎设置著作权法定许可制度。 [关键词]网络；著作权；合理使用；法定许可 法定许可定许可是现行著作权法体系下著作权人与社会公众之间的利益平衡砝码，是法律对著作权人专有权的限制。
由于因特网上作品的传播方式不同于其它传统媒体，如果将现行的合理使用和法定许可制度完全照搬到因特网，将无法平衡著作权人和社会公众之间的利益，合理使用和法定许可的制度功能和制度价值亦会大打折扣。因而，在因特网快速普及的今天，要平衡著作权人与社会公众的利益，巩固著作权的制度功能和制度价值，应将网络环境下著作权的合理使用与法定许可
(1)制度，同传统情形下的相关制度加以区别，进行专门的制度设计。
一、网络环境下著作权的合理使用 著作权是专有权，权利人有权许可他人使用自己的作品并获得相应的报酬。通常情况下，在著作权保护期内，未经权利人同意无偿使用其作品构成侵权。
这种专有权有力地保障了著作权人的利益，促使其进行新的创作，进而促进整个社会文化、科学的繁荣与发展。但是另一方面，著作权在客观上形成了文化垄断，阻碍了文化、科学的广泛传播，剥夺了公众学习和受教育的权利，从长远来看，反而不利于社会文化科学的繁荣发展。
为了平衡著作权人与公众的利益，在著作权人的专有权区域内，法律小心翼翼地辟出一块公共领域，作为对著作权的限制，这就是合理使用制度。合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权的合法行为。
”$！ %合理使用的判断标准，是合理使用制度的核心内容。衡量合理使用制度是否真正合理，取决于其所采纳的判断标准是否科学完善。
因而，设计、构建网络环境下的合理使用制度，关键在于确立一个适合于网络环境的合理使用判断标准。
1、传统情形下合理使用的判断标准 区别合理使用与侵权使用的关键在于使用是否“合理”。而合理与否是一个不确定的主观的概念。
我国《著作权法》以列举方式规定了十二种属于合理使用的情形，但没有对合理使用的实质构成要件作出明确规定。《贸易有关的知识产权协议》134567 协议2 第十三条规定的合理使用标准为：“全体成员均应将对专有权利的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法权益。
”此即所谓的“三步检验标准”。在立法史上，美国版权法先引入了合理使用的判断规则，明确规定了合理使用的四条判断标准：
1、2 使用的目的和性质，即这种使用是否具有商业目的或是为了非营利的教育目的；1&2 受版权保护的作品的性质；同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。这四条标准因其相对较好的可操作性，已成为我国著作权法中合理使用制度理论研究的重要参考。
综上，我国著作权理论研究和司法实践中合理使用判断标准并不缺乏，不但有著作权法的列举规定和‘WTO协议的三步检验标准可供援引，还可参考美国的四条检验标准。但由于上述几种合理使用的判断标准均带有强烈的主观色彩，导致合理使用在认定时较多地依赖自由裁量。
网络环境下合理使用的判断标准不管是我国著作权法的列举式规定，还是WTO 协议和《伯尔尼公约》中的限制与例外，以及美国版权法的“四条标准”，都只是前网络时代的立法产物。尚不论这些标准的不确定性，按这些标准，网络环境下几乎没有公众合理使用的余地：作品一旦上载到因特网，就会在全球范围内被广泛复制与传播。
如果允许社会公众在网上的复制与传播可以是不付报酬的“合理使用”，将对权利人的经济利益造成严重的“不合理的”损害，进而得出“作品在因特网上不允许合理使用”的结论。因此，为了确保网络环境下合理使用制度能有一席之地，使网络成为公众学习、研究、获取信息的新工具，应对原有的合理使用标准进行重新调整。
为解决网络环境下版权保护问题所缔结的《世界知识产权组织版权条约》并未对合理使用作统一规定，但是“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。
另外，既不缩小也不扩大由《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的可适用性范围。“1， 2 这份尚未生效的为各缔约国确定网络环境下的合理使用设定一个基调：必须与《伯尔尼公约》所确定的标准相一致。
而现行《伯尔尼公约》年巴黎文本& 所确立的合理使用实际上就是WTO协议的“三步检验标准”。正如上文所述，用前网络时代的“三步检验标准”来确定网络环境下的合理使用，将导致合理使用在网络空间几乎无存在余地。
当然，《伯尔尼公约》从诞生以来一直在不断修订，《伯尔尼公约》并非确指现行《伯尔尼公约》 年巴黎文本&.因此，我们在探求网络环境下合理使用的时候，不能局限于现行《伯尔尼公约》下的“三步检验标准”。
2、网络环境下的合理使用制度设计 网络环境下的合理使用制度，应当从合理复制和合理传播两个方面分别进行设计，具体如下： 网络环境下公众对版权作品的合理复制权应予扩张- — 在严格限于私人使用目的前提下，公众有权合理复制网络上的版权作品，包括暂时复制或永久复制。网络是全球发行商，网络上的计算机是全球印刷机。
作品在没有配置任何技术保护措施而被上载到网上，就可能被全世界所有的网络用户复制浏览或下载，这是人所共知的常识，版权人也不例外。在网络环境下，复制作品要比在非网络情形下简便得多，且更为隐蔽，权利人根本难以防范。
尤其是在用户浏览和网络传输时所产生的暂时复制，现有技术下任何人都无法避免。因此，如果作品经版权人或其授权的网络内容服务商上载到因特网，应推定其默示许可他人通过浏览、下载、打印等方式而复制其作品。
当然，只有在这些复制是基于私人使用目的时，该复制行为才构成合理复制。所谓私人使用目的，是指仅供复制者本人使用，或为学习、研究，或为欣赏、娱乐，在所不问。
如果在复制之后直接或间接用于发行、传播或其他非私人目的之用途，包括以 张贴、以6—789：的形式发送给他人、用于制作网页等情形，便不属于合理使用，而构成著作权侵权。换言之，网络环境下，严格限于私人使用目的“是合理复制的唯一判断标准。
公众在网上以任何形式复制作品，只要基于私人使用目的，都构成合理使用，既不须取得著作权人许可，又不必向其支付费用。同时也不可否认，给予公众如此宽泛的合理复制权，可能导致版权人的风险不合理地扩大：在他人未经许可而将其作品上网发行的情形下，如果侵权的发行人无力赔偿，而作品又被公众广泛合理复制，版权人的经济损失将会极其 惨重。
笔者认为，此时关键在于建立一套适于网络环境的版权救济机制，如，建立严格的网上发行、传播的授权许可制度；设计适于网络使用的版权侵权责任的承担方式；规定网络内容服务商 的注意义务等。不能因噎废食而按旧标准限制公众的合理复制权。
如果使用者将网上作品下载后，再以纸媒、光盘、磁盘或其他式，在非网络环境下复制或传播，该行为是否属于合理使用，因其已离开网络环境进入传统情形，则要以著作权法现行标准进行判断，不在本文探讨的范围之内。“网络环境下公众对版权作品的合理传播权的范围应予缩小- — 公众在网络上的合理传播权，应在我国著作权法规定的合理传播的范围的基础上进一步缩小。
与《WTO协议》相一致的我国新《著作权法》第，，条第： 款第，—； 项规定的四种情形，可以援用于网络环境下的合理传播。具体设计如下：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而适当引用他人已发表的作品的作品可由作者上网传播，为报道时事新闻，在网络媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；网络媒体登载其他媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许登载的除外，网络媒体登载在公众集会上发表的讲话以及在（（） 论坛、新闻组和聊天室发放的帖子，但作者声明不许登载的除外。
这四种合理传播是基于评论、时事新闻的报道的目的，而且是以传统情形下的合理使用标准来进行判断，不会对版权人造成新的不利，同时又可满足公众通过网络学习、研究和获取信息的合理需求，应引申到网络环境之中。国家机关为执行公务使用版权作品，以及免费表演这两种情况，根据著作权法的规定，在传统情形下属于合理使用，但因为网络传播的无限性和广泛复制性会极大地影响版权人的商业利益，按《WTo） 协议》三步检验标准，不宜扩展到网络环境之中。
除此之外，在网络上未经许可传播他人版权作品都应构成侵权。例如，擅自将他人享有版权的。
-& 格式的音乐作品放到网上供人试听，该行为增加了网站的访问率#媒体价值%，属于间接盈利，当然属于侵犯作者的网络传播权。而利用他人作品制作/01）2 动画在网上供人免费下载，是同样道理，也不在合理传播的范围。
在线教育、数字图书馆虽然是公益事业，但其上载版权作品到网上，对作品的市场影响极大，不应属于合理传播。在自己网站中设置深层链接、加框链接供用户浏览，是一种变相的传播，不在合理使用的范围之内。
3‘ 4 由此可见，网络环境下合理传播，除了前文所提到的四种情形外，其范围不应再继续扩大。 综上所述，笔者认为，网络环境下，公众对版权作品的合理复制权应该扩张而合理传播权范围应该缩小。
如此调整后的合理使用将有效地平衡网络环境下版权人与公众之间的利益，使网络这一新的传播工具同样臣服于版权法律制度之下。
二、网络环境下的法定许可 法定许可是相对于授权许可而言，是指“根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。”35 4 作为著作权的一项限制，法定许可的制度功能旨在平衡权利人与传播者之间的利益，避免因权利人对作品的垄断妨碍作品广泛迅速的传播。
1、法定许可制度批判著作权性质上是专有权，要求他人在使用作品之前 必须先取得著作权人的许可。法定许可制度则凌驾于著作权人的专有权之上，赋予部分使用者可以不经著作权人许可，拥有先使用作品再支付费用的权利。
从法定许可的立法宗旨来看，这是为了保障和促进作品迅速而广泛地传播，最终利于广大社会公众及时获取信息。如果没有法定许可制度，在找不到著作权人的情况下，传播者得不到授权许可，作品就不能被及时传播给公众。
多年司法实践证明，法定许可制度作为我国著作权法体系下的一项重要制度，为我国科学文化的发展与传播，发挥了重要作用。 但是不可否认，法定许可制度也存在较大弊端：它使利益杠杆倾向于作品的传播者，而对著作权人造成不合理的损害。
主要表现为三个方面：首先，在法定许可制度下，著作权人对作品传播的支配权被剥夺。法定许可主要涉及作品的传播权。
作品的传播途径非常广泛，包括出版、发行、表演、制作录音录像、广播、播放等众多方式，其中每一种方式都能给著作权人带来一定经济利益，因而，传播权是著作权人最重要的财产权之一。但传播权不仅仅只是财产权，它也是支配权、排他权。
在作品的每一次传播过程中，著作权人都应有权自主决定由谁来传播、以何种方式传播和作品传播的对价。通过对传播的自主支配，著作权人不仅可以有效地防范侵权，还能实现经济利益的最大化。
但是在法定许可制度下，著作权人对其作品传播的这种支配权被剥夺殆尽，其权利沦落为被动获得报酬的权利。其次，法定许可制度加剧了著作权被侵犯的危险。
作品是无形资产，可复制、易传播，权利人无法像对有形财产那样控制、管领其作品。作品一旦发表，就有被侵权的危险。
因此，法律应特别强调对著作权人支配权与排他权的保护。由于法定许可制度允许传播者未经授权而径行使用作品，弱化了著作权人对其作品的支配权和排他权，无疑加剧了著作权被侵犯的危险。
法定许可制度允许他人先使用作品再付费，而不需事前获得授权，著作权人变得非常被动，有时甚至不知道其作品已经被人使用，更罔论索取报酬。第三，法定许可制度违背了私权平等原则。
法定许可制度虽然客观上能够促使作品广泛迅速传播而令公众和全社会普遍受益，但传播者却是法定许可制度的最大受益人，他们从传播作品的行为中直接获取较大利益。传播者的权利与著作权人的权利是平等的，法律不宜为传播者的利己行为而牺牲著作权人的合法权利。
基于上述原因，笔者认为，应该从法律上强化著作权人对其作品的支配权，尽量限制、弱化传播者对作品享有的法定许可权。虽然传播者的传播成本因此加大，但作品的传播速度和范围却并非必然受到消极影响。
在激烈的市场竞争下，传播者受利益驱动，会通过其它方式和手段保障作品的传播速度，社会公共利益不会必然受损。 世贸组织下的《WTO协议》、《伯尔尼公约》这两部最具权威的知识产权国际保护条约都未规定法定许可制度，为了与世贸协定接轨，我国年新修订的《著作权法》也对法定许可的范围作出调整，取消了表演者的法定许可权，缩小了录音制作者的法定许可权，限于使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品-，报刊转载、广播电台、电视台的法定许可权则保持不变。
这些修订说明，我国对法定许可制度，在立法政策上已经考虑趋向于使之弱化，著作权的保护会因之加强，应该说是我国著作权法制建设的一大进步。 网络环境下应谨慎设置法定许可制度基于法定许可制度的上述弊端，为避免使著作权人的合法利益受到不合理的损害，笔者认为，我国著作权法规定的现行法定许可制度只应限于在传统情形下适用，而不能照搬至网环境。
网络环境下设置法定许可制度应当比传统情形更为谨慎。在本文的合理使用部分，笔者已言及网络环境下传播权对著作权人的非同寻常的意义：一旦网络中著作权人的复制权被普遍的合理复制覆盖之后，网络传播权便成为权利人屈指可数的网上财产权，因而，必须由著作权人充分支配其作品在网络上的发行传播。
如果网络法定许可的范围过宽，其制度弊 端造成的不利影响将远甚于在传统情形下的不良影响，著作权人会面临全球范围内不计其数却又难以察觉的侵权行为。正如本文前述所言，作品一旦上网便可能被公众广泛复制，著作权人的权利会受到很大影响，因此，应当由著作权人本人以明示的方式来决定其作品是否上网传播。
当著作权人未作权利声明时，不能推定其默许作品上网传播。所以，笔者认为，为平衡著作权人、公众与传播者三者之间的利益，网络法定许可只应当限于已经被授权上网传播的作品，而不应当包括在报刊或者其他非网络环境下发表和传播的作品。
将网络法定许可局限于“已在网上传播的作品”而不包括网下发表的作品，最大的障碍，可能是数字图书馆的发展建设。建立一座完备的数字图书馆，除了在网上寻找可用资源之外，还需要把网下“海量作品”搬上网。
如果没有法定许可权，就必须取得“海量作者”的“海量许可”，全部手续将极其繁杂。数字图书馆的建设速度会因此停滞，甚至有的作品因为找不到作者授权而不能上网，其结果是严重制约数字图书馆的馆藏资源规模，最终损害社会公共利益。
由此，有人主张，法定许可不但适用于传播一般国内作品，还应当成为网上传播一般作品的新的国际惯例。（ 笔者认为，数字图书馆虽是公益事业，但不能轻率地因“公”废“私”，作为以保护私权为宗旨的著作权法而言，应尽可能从制度上寻找突破以求公益与私益两全其美。
事实上，这一问题完全可以通过建立完善的著作权集体管理组织来加以解决。根据我国新《著作权法》的规定，著作权人可以授权著作权集体管理组织行使著作权。
如果要将某一作品搬上数字图书馆，只须与被授权的著作权集体管理组织协商并签订著作权使用许可合同即可，而不必找到著作权本人。可见，利用著作权集体管理组织能大大简化作品上网传播的授权手续，“海量许可”不再是困扰，数字图书馆的发展只是暂时受到影响。
修订后的《著作权法》授权国务院就信息网络传播权的保护办法作出具体规定，届时，包括网络法定许可在内的相关问题将会明确。在此规定出台之前，最高院的这一司法解释，成为司法实践中网络法定许可的制度依据。
目前我国许多网站已经据此“法定许可”使用版权作品。对著作权人而言，在这一段时间内，他们将无法确定，到底有多少网站在其不知晓的时候将其在报刊上发表的作品上载到网上，他们对自身权利的维护无疑受到限制。
注： 1.吴汉东著：著作权合理使用制度研究。 2.伯尔尼公约第九条之二：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的政党使用也不致无故危害作者的合法利益。
” 4.深层链接、加框链接使用户可以绕过被设链网站的主页或广告而在设链网站中直接看到被设链网站中的相关内容，影响了被设链网站的媒体值。详见徐彦冰：链接的法律问题（吴汉东著：著作权合理使用制度研究）。
伯尔尼公约的附件中规定了强制许可制度，是发展中国家享有的优惠条款。强制许可不同于法定许可，是在特定条件下，由著作权主管机关，将对已发表作品进行特殊使用权利，授予申请获得此项权利的使用人的制度。
使用形式为翻译、复制、改编等。 5.陶鑫良：《网上作品传播的“法定许可”适用探讨》。
南昌大学法学院·张离
