[摘 要]利益平衡是著作权法的核心目标。自诞生之日起，著作权法始终追求在作者、传播者、使用者之间维系一种平衡。著作权法的平衡从两个层面得以实现：分配机制和市场机制。分配机制，系由著作权法对各方权利义务作出规定，权利限制和例外就是这种机制的核心要素；市场机制，即通过授权许可合同使权利人和使用者各自“得到自己想要的”，实现双方利益的平衡。两种调节机制在模拟环境下为利益平衡发挥了重要作用。数字环境下，著作权保护作品权利人和使用者之间的传统利益平衡如何实现？权利限制和例外规则是否适用、应作出哪些调整？使用许可合同这一平衡机制如何发挥作用？这些问题已成为数字环境下亟待解决的重要问题。本文分为两个部分。第一部分对著作权权利限制和例外的法律根据进行分析后，对如何进行调整提出了一些基本想法。第二部分分析了利益平衡的市场安排，提出一些可尝试的“获得授权”的方式。
[关键词]知识产权 利益平衡 权利的限制 著作权使用许可合同
引言
一、利益平衡的分配机制——权利限制和例外
（一）权利限制和例外的根据
权利限制和例外是著作权法的重要组成部分，在这一制度框架内，立法者对创作作品所产生的利益按照平等原则、贡献原则作出分配，赋予作者对其创作享有专有权，同时在一定条件下，无须作者同意允许社会使用作品。这样，著作权法在授予作者独占权时，已经考虑到双方利益的平衡，同时也决定了这种利益分配格局所确定的秩序是“当为”的规范，不允许以任意行为加以改变。在数字环境下法定的权利限制和例外是否仍然适用，需要作出哪些调整，应当以权利限制基于的宪法依据和规范目的分别而论，以确定哪些限制在数字环境下仍然合理，哪些已经过时。（注：参见安娜。勒帕热著，刘板盛译：“数字环境下版权例外和限制概况”，载《版权公报》2003年第1期，第4页。）
权利限制的宪法依据为文化教育权这一人的基本权利。文化教育权，是人人享有参加社会的文化活动、享有艺术和分享科学进步及其产生的福利的权利，同时人人对自己所创作的科学、文学或艺术作品而产生的精神和物质利益，享有受保护的权利，这是文化权密切相连的两个方面，两者是完全一致的，两者同样重要。参加文化活动、享有艺术、分享科学步进所带来的福利的权利既是开展科学研究和文化艺术创作不可缺少的先决条件，也是促进社会进步和个人发展的基本条件。而创作者权利的保护是公众实现文化自由及获得科学进步利益的前提，尊重创作者的权利，将保证公众获得更为重要丰富的智力成果。（注：参见吴汉东：“知识产权的私权与人权属性”，载《法学研究》2003年第3期。）文化教育权两个方面的内容分别通过宪法化成为宪法上的基本权利，以及著作权法加以具体化形成制度上的法定权利及其限制性条件。我国《宪法》第47条规定的公民有科研自由、文艺创作自由、文化活动自由，以公民基本权利的形式来表达这一人权的基本内容。著作权法确认并保护作者对作品的专有权，同时承认作者专有权的某些限制，允许个人使用者、图书馆、学校等机构自由使用某些作品，在制度层面上完整体现了文化权所包括的两个方面的内容。公民文化教育权对著作权的限制属于权利互相之间的限制，这种限制权利的理由来自于权利本身，其精神实质是，限制权利的目的是为了实现权利。
权利限制的根据还来自于公共利益。（注：“公共利益”在政治法律领域无处不用。著作权法里讲权利的限制和例外也必然涉及这一概念，但对它的含义并没有真正厘清。一般而言，公共利益是指与社会整体发展目标和公众福利有关的利益。在社会法领域，学者将利益分为三个层面，即个人利益、公共利益、社会利益。社会利益并不是一种公共利益，而是个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而独立的利益。这种利益有时又容易被视为个人利益，而有时又容易被视为公共利益。笔者认为，著作权领域人们常说的公共利益实质上就是这种社会利益。参见董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月版，第1～6页。）在作品的传播和使用领域，公共利益需借助图书馆、博物馆、学校教育的中介才能实现。这些从事公益事业的组织为发展教育事业、推广和普及科学文化知识、保存人类文化遗产以及为公众获取和接受这些科学文化知识提供了基本保证。为了满足公共利益的需要，著作权法允许图书馆、学校等机构在某些情况下可以不经过权利人同意而自由使用作品。此外，报刊出版者、音像录制者、广播组织等商业性传播机构也是公众获取知识和信息的重要媒介，它们对鼓励作品创作，促进作品传播，发展与繁荣文化和科学事业具有重要的作用，著作权法承认这些机构在特定条件下自由使用作品的权利。公共利益（社会利益）对著作权的限制，体现了法律对各种利益，个人利益、公共利益的重要性作出估量后所达到的均衡状态。
基于公民基本权利和公共利益所产生的权利限制在著作权法上表述为“权利的限制”（合理使用）和“法定许可”，各国著作权法均以不同的方式加以规定。
对于“权利的限制”，我国《著作权法》采用大陆法国家通行的“封闭式”体系，列举出对著作权的一系列例外，并且对它们进行严格解释。在这个权利限制体系内，个人使用、引用、媒体宣传报道、教学使用、公务使用、图书馆使用、公共场合艺术品的使用、免费表演、残疾人使用等，无须经过权利人的许可，也不必支付报酬。超出这个范围，任意使用作品的行为构成侵犯著作权。
法定许可也称之为非自愿许可，是法律允许在一定条件下不经权利人许可而使用作品，但应当向权利人支付合理报酬。我国《著作权法》建立的法定许可制度，其直接受益人是报刊出版者、录制者、广播组织等作品的传播者。法定许可是著作权法在权利人利益和使用者利益之间建立平衡的一个组成部分，与合理使用一样，它所制定的权利分配秩序，排除了使用者不经许可任意使用作品的可能性。
著作权的限制和例外所产生的根据在今天数字社会依然存在，甚至更加强了。我们看到，当人们解决了温饱问题，过上了安定富足的小康生活之后，逐步开始转向精神生活的追求，对于文化、艺术和科学创作成果的关注热情提高了，获取和接受各种作品的消费需求也大大增长。因此，用以实现公民文化教育权，满足公共利益需要的合理使用和法定许可制度适用于数字社会并没有什么争议。然而，对权利限制是否应当作出适当调整以更好适应数字网络环境，则颇有争议。其中，以下两个问题备受关注：第一，合理使用范围能否放宽，法定许可能否扩展到网络，尤其是对图书馆、档案馆、教育研究机构而言。第二，如何协调技术措施与权利限制的冲突。
（二）图书馆例外可以扩展吗？
有关图书馆等机构的权利限制和例外，是IT界、图书馆界和版权界讨论最热烈的问题，围绕这一问题所展开的研究和讨论主要关系到，模拟环境下的权利限制是否适用于数字环境，合理使用、法定许可是否适用于数字图书馆。对上述问题不少学者已经进行了大量研究工作，所取得的某些成果也将对相关立法产生积极影响。本文不打算对这些问题作进一步探讨，而是对权利限制的适用主体这个更为基础性的问题提出一些看法。
笔者认为，解决图书馆面临数字技术所遭遇的著作权问题，首先要澄清公共图书馆和数字图书馆的性质以及它们之间的区别。这个问题不弄清，接下来的谈论将会因主体混淆而呈现出理论的悖论及规范对象不明确。
公共图书馆是国家举办的社会公益文化事业，其经费来源主要是纳税人以国家预算形式支付。图书馆的职能是收藏并保存作品、传播知识、提供信息服务。在著作权人和社会公众之间，图书馆具有特殊地位。对权利人一方而言，图书馆是购买作品数量最大的买家，居于作品使用者的地位。对公众而言，图书馆提供借阅服务，是作品的传播者。由于图书馆所处的这一特殊地位，决定了其在著作权关系中发挥的作用：一方面要保护作者的利益，以调动作者创作的积极性，为社会提供更多更好的作品。另一方面要保证公众获取和利用作品，满足社会文化教育和科研事业发展的需要。有人将图书馆比喻成著作权制度的“均衡器”，形象地指出了图书馆作为调节著作权人和公众利益的中介组织的特性。图书馆的公益性质决定了法律赋予它不受著作权的拘束可合理使用作品的权利，各国著作权法均规定有“图书馆例外”。我国《著作权法》第22条“权利的限制”中规定了图书馆的复制权例外，即为了保存版本需要，图书馆可以对馆藏作品复制，无须经过作者同意也不需支付报酬。其他如个人学习使用、引用也适用于图书馆使用。
随着信息产业的发展，一些从事网络传播和电子出版的经营者也被称为“数字图书馆”。那么，“数字图书馆”是图书馆吗，它和传统图书馆有什么不同。这里我们先引用数字图书馆联盟的定义：“数字图书馆是一个数字信息对象收藏，包括支持用户进行定位、检索和获取这些信息的对象的服务，组织和表现这些对象的方法以及将这些对象提供给用户的相关的信息技术”。（注：参见聂华：“数字图书馆-理想与现实”，载《大学图书馆学报》2004年第1期。）简单地说，数字图书馆就是一种数字化多媒体数据库。数字图书馆的核心组成要素为收藏、服务和技术。凡是具备这三个要素条件，同时具备相应的法律条件的人都可以提出申请，登记注册成为数字图书馆的服务经营者。我们比较熟悉的超星数字图书馆、中文期刊全文数据库等实际上都是从事数字出版经营服务的公司提供的信息服务。撇开数字图书馆与公共图书馆在基础设施、信息载体、运作方式等方面的区别，仅就主体资格而言，两者的根本区别在于：数字图书馆属于现代信息产业领域的经营性服务，其提供者为商业性机构，而公共图书馆包括大学图书馆、专业图书馆是由国家提供经费的事业单位，属公益性组织。
在数字图书馆产业勃兴发展之时，公共图书馆在20世纪90年代初期开始了数字化建设。经过十来年的努力，图书馆在原有职能的基础上基本实现了自动化、数字化、网络化，相应地，图书馆内部大都设有信息技术部或信息网络部。现在，作为公益性机构的图书馆一方面仍然提供着以纸介质为载体的传统资源为主的信息服务，一方面已经积累了大量的电子书刊和数字信息资源，并通过网络提供信息服务，网络环境越来越成为图书馆事业的一个重要的发展空间。这样，公共图书馆中的数字网络部分就和“数字图书馆”有了某些共同之处：信息在计算机内得以组织和通过网络加以利用，并带有选择信息、组织信息、存储信息和发布信息的程序。针对传统图书馆在数字建设中形成的角色多重性、职能多样化，图书馆界提出了“复合图书馆”的概念，用来描述处在图书馆由传统走向数字化过程中的一个动态阶段。（注：参见聂华：“数字图书馆-理想与现实”，载《大学图书馆学报》2004年第1期。）更宽泛地说，复合图书馆是指拥有两种知识载体的图书馆的总称。复合图书馆和数字图书馆并存，再加上其他形式的网络服务，增加了我们对数字图书馆法律地位认识的困难。因此，在讨论著作权的限制如何适用于网络时代数字图书馆问题时，有必要将公共图书馆包括大学图书馆、专业图书馆与数字图书馆（数据库）准确定位，作适当的区分，进而考虑对权利的限制和例外，哪些可适用于所有网络传播者，哪些是公共图书馆的“特权”而不适用于商业性数据库。这样，才不至于偏离权利限制和例外的根本宗旨。
（三）如何协调技术保护措施和权利限制的冲突
不可否认，技术保护措施与权利限制之间的交叉点是今天立法者在该领域遇到的最棘手的问题。技术措施是著作权人为了控制作品而设置的保护屏障。网络技术的发展曾给著作人的利益造成很大威胁，在法律反应不及的情况下，权利人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者。这种做法以后得到法律的承认。给予技术措施法律保护的义务出自世界知识产权组织互联网条约。（注：参见《世界知识产权组织版权条约》第11条，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条。）我国《著作权法》修订后也增加了保护技术措施的规定，《著作权法》第47条第（6）项规定，避开或破坏权利人对其作品设置的技术措施，构成侵犯著作权应受到法律制裁。然而，技术保护措施是“全有或全无”的工具。包含在作品中的技术性措施即可阻止非法的使用，也同样阻止法律所允许的合理使用。这样一来，某些原本可以合理使用的作品现在无法自由使用或者因规避技术措施而陷入侵权的困境。
我国《著作权法》第47条第（六）项规定了规避技术措施行为的法律责任，同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。在这一空间里如何充分考量保护技术措施给著作权带来的影响，处理好技术措施权和公众合理使用权的关系，欧盟和美国的立法对我们有很好的借鉴和启迪。首先，当法律赋予著作权人一些新的权利时，是否应同时考虑对这些权利的行使给予必要限制。如果一方面是著作权人权利的扩张，另一方面是传播者、使用者权利的付之阙如。那么，就有可能破坏原有的平衡。其次，在信息社会，通过大众媒介获取和使用信息已成为一项日常消费活动，网络因此成为继报刊、广播、电视之后新的大众媒介——数字媒介。网络用户也就成为数字媒介消费者。和模拟世界的物质产品、精神产品的消费关系相同的是，数字媒介消费者和服务者之间，由于信息不对称、技术能力差异等方面因素，前者依然处于弱势地位。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护著作权利益平衡的重要方面。第三，维护著作权人、使用人、社会公众之间的利益平衡，固然是《著作权法》的重要使命，但是在调整手段和调整方法上需要有其他部门法的参与，面对数字世界中复杂的利益关系和技术性问题，《著作权法》难以独立前行。
二、利益平衡的市场机制——授权许可
著作权为私权。这就意味着，第一，作
