人类已走向数字时代，数字技术成为了信息传播的主要方式。数字技术的飞速发展以及急剧加速的全球化进程，给数字版权保护带来更大的发展机遇的同时，也来了前所未有的挑战。对此，日本学者中山信弘尖锐地提出：“在信息的个人利用产生爆炸性增长的21世纪，权利人不得不接受这样的现实，即不受其控制的利用在不断增长。以这种不受控制的利用为前提，著作权法必须重新构筑。”
一、问题引出：“数字化”对版权保护带来的挑战
肇始于20世纪中叶的互联网正在以不可思议的发展态势全面渗透到了现代生活的各个领域，成为市场建设、经济贸易、科技创新、公共服务、文化传播、生活娱乐等诸多领域的新型平台。互联网借助于数字技术以及多媒体通信技术实现了世界各个地区之间的计算机网络化连接，它的强大的生命力在于把几乎所有以传统介质为载体的信息“数字化”并在网络上实现共享。计算机与互联网技术为人类带来了更为轻巧便利的思想表达复制与传播的技术手段，无论是在广度还是在速度上均将极大地释放出文明传承与递进的活力。
在享受网络为人们提供的便捷生活的同时，我们必须警惕日益严重的网络环境下版权的保护问题。基于互联网技术的“数字化”冲击了传统的版权制度，打破了传统版权法所建立起来的利益平衡机制。一方面，几乎各种以传统媒介为载体的信息都将信息化，这极大地便利了他人的复制以及在网络上进行传播，从而使版权人的利益遭受损害；另一方面，如果一味强调版权人的权利，则容易阻碍信息流通，不利于社会公众获取信息，同时也不利于版权人享受通过作品“数字化”所带来的快速知晓的效应。如果不及时将这两者的矛盾进行协调，必将阻碍数字版权产业在我国的发展。
二、病灶解析：数字版权保护面临的困境
从印刷时代到数字时代，版权仍是激励社会创作的制度安排，版权法的出发点就是通过赋予著作权人专有权而鼓励作品的创作与传播，从而促进科学、文化和艺术的发展与进步。然而在复制便捷、传播迅速的网络环境下，数字版权的保护面临着新技术带来的困境。
（一）计算机上的“暂存”方式是否属于复制行为
在传统著作权制度中，著作财产权以复制权为核心展开，复制权是版权的基石，如果不能复制，版权的经济利益就无从实现。传统意义上的复制不仅包括信息的再现，而且包括载体的增多。相比较而言，在数字技术环境下，计算机“暂存”这种复制方式只增加了信息的再现机会而未增加作品的载体。“暂存”方式是数字技术发展的产物，数字环境下信息与载体之间的固定关系逐渐淡化乃至丧失，数字作品的复制既便捷低廉又完美无缺，权利人通过对作品复制权的控制来行使版权遇到了新的挑战。由于复制行为引发的数字版权纠纷逐渐增多，如何解决网络著作权人利益与社会公众利益之间的冲突，达到既能保护著作权人利益，又能保持计算机网络的优势，如何界定和解释计算机的“暂存”复制行为，成为人们思考和解决的难题。
（二）“权利用尽”原则能否适用于数字环境下作品的发行
“权利用尽”也陈“权利穷竭”或“权利耗尽”，体现在著作权法领域就是“发行权一次用尽”。所谓发行，指的是用法律认可的方式向公众提供受保护作品的复制件。而向“公众”提供显然是指向不特定的人提供，即相关作品最终到达谁的手中，是著作权人并不关心且无法预知的。在这种情况下，如果相关作品复制件的每一次转手都需要征得著作权人的许可，就会使正常的市场交易行为受到严重制约甚至障碍，更会阻碍知识与信息的正常传播与交流。“权利用尽”原则正是以法律手段来对著作权人施以一定的限制，使得权利人出售或以其他形式转让了作品复制件的所有权以后，权利即告用尽，权利人不能再干涉复制件随后的转售、分销。
然而，在网络环境下，不仅作品是无形的，而且作品的载体也变成了不同于有形介质的“字节”，著作权人对作品的控制力进一步减弱。版权作品首次借助与互联网环境实现“公之于众”是否会导致发行权穷竭？即“在线穷竭（online exhaustion）”，存在较大的争议。
三、对症下药：对于数字版权保护困境的思考
在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点…… 对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。数字版权保护必须至始至终贯彻坚持利益平衡原则，其作为一项公共政策，从产生之日开始，就从没有停止过在知识产权权利人个体利益与社会公众整体利益这两者之间寻求某种动态的平衡，以实现既充分保护权利人利益，又能促进社会经济文化事业全面、迅速、可持续发展的立法目的。面对数字时代一些不同的新特点，需要我们结合国情制定一套以发展为导向的利益平衡数字版权保护模式，进行数字版权的具体制度设计，冷静面对数字技术给版权带来的挑战，这样才能解决数字版权带来的问题。
（一）计算机上的“暂存”方式不应认定为复制行为
根据《著作权法》第52条的解释，“复制”是指以印刷、复印、临摹、扩印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，这几种复制行为都属长久复制，不包括“暂存复制”。《版权条约》在所附声明中指出：“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境，尤其适用于以数字化形式使用的作品。以数字化形式在电子媒介上的储存构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。”对此，多数学者认为，该条约在声明中所采取的似是而非的解释实际上是给了条约成员国依本国情况自行以立法或司法解释回答该问题的权利。承认“暂存”行为为复制，有利于以信息输出为主的发达国家，但对于广大依靠信息输入为主的发展中国家来说不啻为一场灾难，作者连浏览一下作品的余地也没有了，利益天平过于偏向版权人，对于信息产业的发展十分不利。笔者认为，不应该认定计算机上的“暂存”方式为复制行为，更好地保护广大使用者的利益，维护互联网“开放与共享”的信息自由，促进我国信息产业的发展。
（二）“权利用尽”原则应适用于在线发行
“权利用尽”原则是否能够适用于在线发行存在较大的争议。多数人认为，发行权穷竭的前提就是有形复制件的首次销售，不应包括在线传输。因为网络环境下复制件的投放量以及时空的限制不复存在，作品一经上传后（视为第一次复制），他人的在线阅读、转输、下载（视为第二次复制）将无以限制（不考虑技术措施的因素）。但也有人认为，随着阅读方式的电子化与便携化，数字出版与发行必然成为越来越普遍的选择；版权法也必须适用这种变化，因而“权利用尽”原则也应当适用于在线发行。笔者认为，在数字时代，版权人应该划归部分因技术进步、渠道拓宽带来的经济利益给社会公众，即允许“权利用尽”原则适用于在线发行，以促使社会公众能够接触、了解和使用作品。但必须强调的是，基于互联网新的技术特征，必须对“权利用尽”原则的适用予以一定的限制，即“权利用尽”原则针对的只能是“合法复制件”。只有那些经过认证的合法复制件或者其授权代码才能被其合法持有者转卖，绝不能让非法的传输与复制成为合法行为，以维护版权人与社会公众之间的利益平衡。
