一、引言
数字音乐就是通过有线或无线方式进行传播进行生产、存储、传播、消费的音乐作品。因其具有开放性、低成本、易传播等特点使之已迅速成为国家文化产业中不可或缺的一部分。但当前我国对音乐作品的知识产权保护现状不容乐观， 每年音乐作品著作权人通过诉讼保护自己权益的案件就达百起， 追索许可使用金额将近千万。非法下载、非法使用、盗版盗链等违法行为仍时有发生。本文在立足于我国当前音乐作品著作权保护缺陷的基础上， 对比分析其他国家和地区的先进经验， 最终从立法、司 法 等 方 面 提 出 一些合理建议。
二、当前我国互联网音乐作品保护的缺陷
( 一) 网络服务提供者的立法规定不清网络服务提供者( 简称 ISP) 就是向公众通过信息网络提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构。而具体又可细分为两种，一种是网络连线技术服务提供者( IAP) ，他们的作用主要是一种中介， 提供IP 地址，连线服务等。在我国主要由中国联通、中国电信、中国移动等几家大型的运营商来提供这些服务;另一类是( ICP) ， 即网络内容服务提供者， ICP 通过积极自主地将各类信息分类上传于其公司的服务器， 为用户提供经济、政治、文化、生活娱乐各种所需的消息来吸引点击获取利益，各类门户网站就是如此。近年来，ISP 涉嫌歌曲侵犯著作权案件频繁发生。我国《信息网络传播权保护条例》明确了 ISP 的侵权法律责任并做出相关规定。对除了法定许可和合理使用几种特殊情况外， 对于网站内容主要包括对参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为; 明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的;对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的;明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料， 而上载、传播、提供等情形，将其认定为侵权并追究相应的侵权责任。但部分规定还较为简单， 如吴汉东教授就提出我国相关立法文件对知道一词， 前后表述不一， 存有多处混乱。平台服务商又常常以有提醒删除声明、侵权歌曲由网友上传、不以盈利为目的或设立子频道由合作者提供歌曲等抗辩理由来逃脱责任。加之点对点传输( p2p)等新型技术不断出现使我国当前不立法足以解决现实中不断出现的 ISP 著作权侵权纠纷案件。
( 二) 集体管理制度及法定许可制度需完善
中国音乐著作权协会由国家版权局和中国音乐家协会于 1992 年共同发起成立的目前中国内地唯一的音乐著作权管理机构。该协会目前拥有会员 2500 余名，获得授权管理的音乐作品已超过 1400 万首。是我国最为重要的著作权集体管理组织。中国音著协与会员签订著作权集体管理的合同并对他们的音乐作品统一进行管理。任何音乐作品人都可以参加该协会，如果 ISP 或其他使用者想要获得许可，便可直接与音著协著达成协议， 在合理范围内使用该协会会员的音乐作品。而不再需要和每一个著作权人去洽谈签订一个个许可合同， 这样既为互联网中数字音乐作品的著作权保护营造一个规范、良好的环境，又能保护著作权人有效行使权利。
然而在现有的运营模式下， 由于在网络环境下用户获取渠道众多，作品使用者对作品的需求、利用的方式、期限等都不尽相同。中国音乐著作权协会时常不能有效地对数字音乐作品著作权进行保护，音乐作品著作权人对协会不满的情况时有发生。如音著协规定，当会员加入该协会后，其就已经放弃了著作权中的许可、禁止权， 而仅保留署名权等精神权利。这使得2013 年某歌手甲在其本人的演唱会演唱自己作品后，音著协却以甲的歌曲受委托管理为由起诉举办演唱会的演艺文化公司侵权。又如音著协未和非会员作者协商而擅自进行授权。2005 年网络歌手 A 演唱了某新加坡籍歌手 B 创作的流行金曲并将该歌曲收录于自己专辑内，B 方认为在未获授权的情况下， 擅自演唱歌曲构成侵权，而 A 方则主张其从著作权协会已经购买了该歌曲的许可权。尽管音著协正日趋完善， 避免了许多过往的工作失误，但授权价格不够市场化、退会机制不灵活、没有列出具体作品的使用情况和支付数额过低等问题仍时常困扰着音乐作品著作权人。同时2013 年国务院颁布的《著作权集体管理条例》要求新成立的著作权集体管理组织不能与已依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合。这也一定程度上使得其他集体管理组织的业务开展存在着法律规范的障碍。
三、海外保护实践及立法启示
( 一) 其他国家对 ISP 的侵权责任立法随着时代的发展，各国对于 ISP 的责任规定不一，美国政府在上世纪 90 年代初期出台的《知识产权与国家信息基础设施》白皮书和美国早期的判例如美国花花公子娱乐公司诉 Frena ( 1993) 等案例均支持确立ISP 的严格责任。即不论 ISP 在主观上有没有过错， 只要其行为与损害后果之间有关联， 就应当承担责任。但美国国会在 1998 年出台的《数字千年版权法》( DMCA) 和欧洲议会和欧盟理事会 1999 年发布的《电子商务指令》等都却改变了这一原则，给予 ISP 可以免除责任的边界， 也就是过错责任原则。即 ISP 虽然并没有直接侵犯权利人的权利， 却在不知情或不自觉中纵容允许他人利用其网络实施了侵权行为才承担相应的责任。同时还为网络服务商提供了安全港抗辩保护( Safe Harbor Defense) ，即 ISP 在进行系统缓存、暂时性数字化网络传输或按照用户个人指令将信息存储在网络上时，要是严格根据先前确定的规则和程序，证实本身对侵权行为的发生并无过错， 就可得到责任限制待遇的资格，甚至不承担赔偿损失的责任。即: 事实上不清楚侵权内容的存在， 或者并无意识到侵权行为的发生; 没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益; 在得知或意识到侵权的存在时，或被以合乎规则的方法告知侵权活动存在， 或者得知或意识到侵权的存在时，立刻做出反应，清除或阻止他人访问侵权材料的。那么 ISP 对所传输时信息内容没有责任而应当被认为是合法的使用。而澳大利亚等国家则认为ISP 不应该为所传输信息的内容负责， 因为他们像电视公司、自来水公司一样仅仅提供给大众一个公用通道，ISP 不应该因为仅提供基础设施而负责。
( 二) 美国的集体管理制度
在美国，著作权集体管理体系早在 20 世纪初期便已成立，主要有美国作曲家作家和出版商协会 ( ASCAP) 、哈利福克斯版权代理机构( HFA) 、美国音乐广播股份有限公司( BMI) 和欧洲戏剧作家和作曲家协会( SESAC) 等集体管理组织。细分来看，ASCAP、BMI 属于非营利性集体管理组织。诗人、作曲家、歌词作者等各种类型的音乐作品人可以选择与组织签订委托授权协议并交由他们统一管理。其他使用者无论是通过数字渠道还是现场表演， 都要通过该组织购买许可或交纳版税来合法使用。这些组织最终在扣除相关所必要的支出后，将所代收的版权税全部分予音乐作品的著作权人。而 HFA、SESAC 为营利性的公司， 其中SESAC 作为私人营利性组织和前述的 ASCAP、BMI 一样，部分著作权人选择加入该组织来保护自己的作品权利。而 HFA 主要为音乐出版商提供颁发许可证， 版税的收集与分发和管理直接许可交易等各种服务。如该公司开发的 Songfile 软件， 可以让用户搜索超过数百万首歌曲并购买许可， 在互联网上就可以轻松地为发布商和歌曲作者为其工作支付适当的版税。如今美国集体管理组织百花齐放， 其制度在美国发展的较为健全。但在上世纪 20 年代时 ASCAP 对音乐资源的版权几乎是垄断性的。其会员条款也随后被谢尔曼反托拉斯法认为是阻碍发展且非法的。美国司法部曾在上世纪三四十年代多次起诉 ASCAP 并与其最终达成同意令。同意令要求: ( 1) ASCAP 在费用、条件等问题上平等对待每一位使用者而不得有歧视性差别。( 2) 保证征使用费率比和版税数额合理客观。( 3) 会员授予 ASCAP 的权利并非排他性的。( 4) 任何人可以针对他们认为不公平的条款向法院提出诉讼，最终法院的规定的条款将更具有约束力等。不仅在立法层面上，美国反对一家独大的集体管理组织。实践中一些音乐著作权人也决定成立新的集体管理组织来维护自己的权益。1940 年， 当 ASCAP 试图再次将其许可费增加一倍时， 一些音乐人成立了另一家竞争性的版权代理公司美国音乐广播股份有限公司( BMI) 。BMI 对会员身份取得和版税分配制度进行了修改使其有利于保护布鲁斯蓝调音乐、乡村音乐等小众音乐著作权人的权利。不仅如此，该公司还着力于对广播电台这种当时新兴的终端平台进行推广。此举使得公司发展迅速并在随后的十个月期间使得 125 万没有由 ASCAP 授权的音乐歌曲在美国全国广播公司、哥伦比亚广播公司等广播电台播出。双方之间的竞争使得 ASCAP 同意将许可费降低到比他们最初要求的费用更低的程度。另外值得一提的是， 各组织之间的竞争使得他们也积极行使社会责任，纷纷创立基金会，通过提供培训计划、咨询服务、赞助各种音乐活动、设立音乐奖学金等方式、鼓励和支持各类音乐人才。这样一方面更好地宣传了该协会、吸收了更多优秀成员的同时，也促进了当地音乐产业的发展。
四、对于保护我国数字音乐作品著作权的一些建议
( 一) 完善立法
当前我国《侵权责任法》中对 ISP 的侵权责任已经进行了规定和说明，但在面临情况多变、繁复的网络侵权纠纷时，还应该对著作权法和有关司法解释中关于侵权责任的规定进行进一步的解释使得 ISP 及音乐作品使用人能够在网络环境下合法、合理地使用数字音乐作品。在立法时对 ISP 作侵权责任限制时可以从以下几个方面进行考量: ( 1) 第一， 不同类型 ISP 在责任免除方面应根据其技术功能的不同而有所不同。( 2)对于以自己的名义提供侵权作品的 ISP， 应排除责任限制问题， 而直接承担相应的著作权侵权责任。( 3)ISP 应当在过错的情况下承担除提供内容服务以外的侵权责任。同时还要明确 ISP 的相关义务， 如其提供网络服务时应该保持一种中立的身份，对于侵犯著作权的行为可以采用禁止下载、加密等相关技术措施来阻止其损害结果的扩大， 同时积极配合司法机关在互联网上进行的调查取证工作。提供侵权人的身份、通讯方式等相关信息并保存作为证据提供给司法机关，证明其侵权行为的存在。
( 二) 完善集体管理制度
从美国版权集体管理制度中我们可以发现其主要采取分散竞争型的管理模式。这些集体管理组织并非由某个政府， 或某些官方的部们牵头控制。而是让数个机构在同一领域内相互竞争，在自由竞争体制下这些机构为了获得发展，往往采取最有效的运作方式， 如组织年报具体透明，收费标准、使用规则在这些集体管理组织的官网上一目了然。对于每个使用者使用的时间、地点、个人信息以及支付费用也一一详细列出， 使得音乐著作权人可以放心授权， 同时也能吸引更多的著作权人选择加入， 从而使得著作权人利益得到最大保障。这个制度充分地尊重了市场运行规律， 优胜劣汰，适应了时代的发展和社会的需要。互相之间有差异的版权管理机构同时存在， 让作者能够有许多挑选的空间，让音乐产业处于一个相对公平的土壤中发展。因此在我国音乐作品集体管理制度中适当引入市场机制也极为重要。在管理组织的设置上，要取消多余的限制条件，适量减少行政干预，遵循市场充分自由竞争的规律，促进多元化发展，藉由正当的市场竞争行为来达到高效率和公平公正的管理目的， 保障著作权人的相关利益。同时， 还然需要加强政府主管部门的日常监管，依照《反垄断法》避免管理组织利用其垄断地位做出有损著作权人及著作权使用人利益的行为。
