2009年6月22日美国众议院通过《美国清洁能源安全法案》之后，有关碳关税的媒体报道铺天盖地，有关碳关税的研究成果也逐渐增多。碳关税是不是关税，其与碳税、边境调节税、碳壁垒、绿色壁垒等概念之间的关系如何，都有必要进行厘清。对碳关税法律性质的确定是研究一切碳关税问题的前提。事实上，《美国清洁能源安全法案》中并没有出现“碳关税”的表述，其他国家的法律或国际条约也没有出现碳关税这个词语。因此，碳关税的法律性质还不明确。一种观点认为碳关税是指对高耗能的进口产品征收特别的CO2排放关税。[1]其他的文献也大多采这种观点。但也有观点认为碳关税不是关税，而是与碳有关的边境调节税。面对这种混乱局面，对碳关税的法律性质及其与相关概念的关系进行分析就显得尤为重要。
一、OEM模式概述
OEM既Original Equipment Manufacturer英文词语的缩写，直译为汉语是“原始设备制造商”，也即我们通常所说的贴牌加工。本文所要论述的，主要指以下模式：委托方是在其本国内享有合法的注册商标所有权，但在中国该商标所有人为其他企业，委托中国国内的生产加工企业制造其指定的产品，并在这些产品上附上该委托方的商标。加工完成的产品全部销往委托方所在国，并不在中国国内销售。在此种情况下，受委托人是否构成商标法上的侵权，并且承担相应的行政处罚或者赔偿责任，是本文所要探讨的关键问题。
二、OEM模式现状
（一）司法实践中OEM模式下商标侵权现状
在实务中，对涉外贴牌加工的商标侵权问题的处理方式较为复杂，并未形成统一的意见。我国的行政机关，对这一问题基本持肯定态度，认为在涉外贴牌加工中，只要未经国内商标权人许可，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，受委托方，也就是国内加工方即构成商标侵权，应承担相应责任。
在司法实践中，法院主要有两种不同的观点。一部分法院认为涉外贴牌加工中的加工方构成商标侵权。如2001年浙江省畜产进出口公司和浙江省嘉兴市银兴制衣厂“NIKE”商标侵权案①，鸿信公司“NENKEL”商标侵权案②。另一部分法院则认为涉外贴牌加工中的加工方不构成商标侵权。如武夷山喜乐制衣有限公司“NEW BOSS COLIECTION”商标侵权案③等。
法院之所以会出现两种结果不同的判决，一方面是因为至今为止，我国最高人民法院对此问题未作出明确的规定。另一方面是受理论界关于涉外贴牌加工是否构成商标侵权的两种不同观点所影响。
目前我国法院以及工商局和海关等行政机关在认定涉外贴牌加工企业商标侵权案件中，援引的法律法规主要是现行《商标法》第52条第一款的规定，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。以及对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局联合发布的《关于对外贸易中商标管理的规定》第10条的规定，即对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似，其商品的包装、装潢也不得与他人已在我国使用的包装、装潢相同或者近似。最高人民法院对涉外贴牌加工商标使用的性质未有明确的表态。
（二）理论界对OEM侵权的态度
目前我国理论界对涉外贴牌加工的商标侵权问题，一种观点认为，贴牌加工所生产的产品即使全部出口，不在中国领域内销售，也不影响对国内商标权人已经合法注册存在的商标的侵权认定。理由是，知识产权具有地域性的特点，因此商标也具有这一特征。虽然委托人在其所在国已取得商标权，却不具有域外效力。加工方即使经过委托方授权，但未经中国注册商标权人许可，擅自将相同或者近似的商标用于与该权利人注册商标相同或者类似的商品上，此种行为符合我国《商标法》第52条所认定的使用行为，应认定为构成侵权。
另一种观点认为，若是产品通过贴牌加工生产产生，并且全部销往国外，不在国内销售，委托方和加工方就不应认定为商标侵权。其主要理由如下：第一，商标侵权应以构成混淆为基础，涉外贴牌加工所生产的产品全部销往国外，不会引起国内相关消费者对商品来源的错误认识，不存在产生混淆的可能性。第二，贴牌加工加工方在主观上并不存在侵权的故意。第三，产品全部销往国外，不会对国内的商标所有权人造成损害。
笔者认为，对涉外贴牌加工中商标侵权的认定，需要从商标法的立法目的着手，结合我国司法实践进行分析。
三、OEM侵权分析
根据以上有关《商标法》以及相关法规规章的描述，可以知道，目前我国关于商标侵权的认定标准是形式主义的“符号保护”模式，而并非建立在混淆理论基础之上的实质意义的认定标准。“符号保护”模式在商标法制定之初，或许更易于人们对商标是否侵权进行判断，但是在目前的司法实践中却也慢慢显现出其弊端，也体现在涉外贴牌加工的商标侵权的认定中。 本文所要论述的涉外贴牌加工，是指某一商标在我国和其他国家都被合法注册，但所有权分属不同权利人，该国外商标所有权人委托在我国境内的加工企业生产制造带有此商标标识的产品，并全部运回其本国销售。此种行为，因贴有该商标标识的产品是在中国国内的企业生产，该商标标识又与我国商标权人注册商标相同或者近似，且加工方并未经过我国商标权人许可。在此情形下，若以“符号保护”模式作为认定侵权标准，该行为在形式上就完全符合《商标法》第52条第一款中商标侵权的构成，即在未经商标所有权人许可，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标。以此认定加工方构成侵权，笔者认为，其合理性值得商榷。以下，通过三方面对涉外贴牌加工行为性质加以论述。
（一）理论分析
商标的本源，即区别商品来源，防止混淆。商标法的目的，在于保护消费者利益、保护商标权人利益以及维护公平竞争。商标制度产生于资本主义市场经济竞争，决定了商标制度中维护公平竞争的重要目标。
商标的区别商品来源的功能，就在于防止侵权者盗用经营者同其商标之间特定的联系，从而欺骗消费者并侵占商标权人的商誉。因此，判断是否构成商标侵权，应当以消费者的主观判断为依据即是否对商品来源发生混淆。
事实上，以混淆理论判断商标侵权已经是国际上的主流趋势。《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定：“注册商标的所有人应有专有权来组织所有第三方未经其同意在交易过程中对已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或近似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”可从该条款中可得出，导致消费者发生混淆的可能性是构成商标侵权的关键所在。在《WIPO知识产权指南――政策、法律及应用》中在涉及商标侵权认定时写到：“对商标侵权人来说，他不必具备混淆的意图，或者其行为已经产生混淆的事实，判断的唯一标准时产生混淆的可能性。”④我国作为世界贸易组织和世界知识产权组织的成员，应当将国际条约中的内容转化为我国国内法，从而更好的履行公约义务，加强我国对商标的保护。
另外，对于OEM中的贴牌加工行为，在认定其“侵权”行为时，还需考虑两点。其一，是OEM涉外贴牌加工行为的性质。涉外贴牌加工行为，是一种加工承揽行为，定作方和加工方之间形成了一种承揽合同关系，即承揽人按照定作人的要求，完成工作，交付工作成果，并给付报酬的合同。OEM加工方的加工行为实质上是一种劳务输出，获得的并非其制造的商品所得的利润，而是劳务报酬。因此，若判定OEM加工方的贴牌加工行为构成商标侵权，加工方并未从其加工产品的商标中获取利益，却要为此承担商标侵权责任，获得的权利与所承担的义务并不对等，对加工方来的苛责未免太重。其二，OEM中所加工的产品全部销往国外，并不在我国境内流通，我国国内的相关消费者也就无法接触到这些产品，就不会产生对产品来源混淆的可能性。这样，既不会有损国内商标注册权人的商标权利，也不会对我国的公共利益产生任何损害。既然无损害，又何来商标侵权一说。
（二）实践分析
目前我国《商标法》第52条等法律法规关于“符号保护”模式的规定，事实上是更倾向于形式主义的保护模式，而非实质主义的混淆理论。在实践中若要认定加工方不构成商标侵权，就不可避免的会用到混淆理论。但是尽管我们认为混淆理论作为商标侵权认定标准更为符合商标的立法原意，也更为公平合理，我国现行立法中却未对商标侵权的混淆理论作出过明确规定，法官如果贸然运用此理论，有超越司法限度的嫌疑。因此有关涉外贴牌加工的商标侵权案件中，占大部分的仍然是判决认定加工方构成侵权。而这个结果将导致产生两个不利的后果。
第一，OEM加工方要承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。更甚者，若加工的产品进入执法程序，将无法在合同约定的时间内将货物送交委托方，不仅丧失对外贸易的机会，还需承担对委托方的违约责任。严重打击OEM这一涉外贴牌加工行业的积极性，对我国这样一个制造业大国，也会产生不利影响。
第二，鉴于国内的商标注册人只要拥有与OEM加工中相同的商标，一般都能获得经济赔偿，就滋生了一些恶意抢注的不诚信的经营者。一些委托方仅在其本国拥有注册商标，在我国并没有注册，授权我国企业进行OEM加工。国内某些企业为了取得竞争优势恶意抢注该商标，又反过来起诉OEM加工方侵犯其商标权。这种借保护商标专用权之名，实则对诚信经营者敲诈勒索，要求“侵权人”赔偿经济损失的行为，完全违背了法律公平正义的原则。
四、结论
对涉外贴牌加工生产的商标侵权问题，不能机械地对《商标法》上法条的进行理解和运用，而应当结合《商标法》的立法目的，运用公平合理的理念，去解读OEM中商标侵权的问题。然要彻底解决OEM涉外贴牌加工中的商标侵权问题，最根本的方法还是在于对相关法律的修改，将法律公平合理的精神体现到每一条规定中去。
