知识产权共同侵权问题研究 知识产权共同侵权问题研究 知识产权共同侵权问题研究 论文提要知识产权共同侵权问题既与传统的民法共同侵权理论密切联系，同时又有自身的特殊性。本文在对传统民法共同侵权的理论分析基础上，对几类主要的知识产权共同侵权进行了类型化研究，总结了几类知识产权共同侵权的显著特点。通过对知识产权共同侵权类型化研究，本文认为，知识产权共同侵权既丰富了传统民法共同侵权理论，同时也向传统民法共同侵权理论提出了挑战，应当在遵循传统民法共同侵权理论的基础上，认真对待知识产权共同侵权的特殊性。
共同侵权的一般理论
《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 对于如何界定共同侵权，法律没有规定。翻开其他国家的民法，大多也都没有对共同侵权作出清晰的规定。德国民法典第830条规定，数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责。不能确定数关系人中何人因其行为引起损害的，适用相同规定。第840条规定，数人对因侵权行为发生的损害共同负责的，作为连带债务人负责任。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者谁施加了损害不明时，也各自负担连带责任。法律把共同侵权的认定标准留给了理论家争论和法官决断。
对于共同侵权的特征，有的学者归纳为几个方面：
（一）行为人必须是两个或两个以上的人；
（二）数个行为人之间主观上有共同过错；
（三）数人的行为相互联系，构成为一个统一的致人损害的原因；
（四）数个行为人的行为与损害结果之间有因果关系。同时认为共同侵权行为本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，十分强调“共同过错”的重要性。3有的学者则将共同侵权归纳为三个特征：
（一）主体的复合性；
（二）行为的共同性；
（三）结果的单一性。4
关于共同侵权的理论争议，主要表现在“主观说”和“客观说”两种观点上。“主观说”认为，只有各行为人之间有意思联络，或者说具有“共同过错”，才能构成共同侵权。如各行为人之间并无意思联络，但因为偶然行为竟合，造成同一的损害结果，应当各自承当相应的责任。“客观说”强调只要各行为人的违法行为与损害结果之间存在着直接的因果关系，就构成共同侵权，各行为人之间是否有意思联络并不重要。客观说的伦理学原则认为，所以要求共同的加害人承担连带责任，主要是为了保护受侵害人。随着社会和科技的发展，与传统的社会相比，现代社会中的侵害行为变得更加广泛和深刻，现代侵权行为法应当更加关注受害者的权益。“主观说”的法理学基础在于，近代私法把基于人的意思的“行为”作为侵权行为法的归责根据的前提，认为人应当“为自己的行为负责任”。5
在司法实践中，各加害人没有意思联络，一般不按照共同侵权处理，判决各自承担相应的责任。6有少数案例虽然加害人之间无意思联络，仍然判决加害人承担连带责任，如受到广泛讨论的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等侵权案，原告贾国宇在餐厅就餐时因为被告气雾剂公司的石油汽汽罐和被告北京厨房设备厂的卡式炉都存在问题，发生爆炸，致使原告贾国宇人身受到伤害，法院判决上述两被告承担共同赔偿责任。7有意思联络的数行为人的共同行为，一般认定为共同侵权行为。如天津北海粮油工业有限公司与四川省成都市粮食局青羊分局等侵权上诉案。8四川省成都市粮食局青羊分局等五被告在被告仓储公司处将原告的货物提出后进行了分割，法院认定青羊分局等五被告、仓储公司构成共同侵权。有的案件数行为人之间虽然有意思联络，却并没认定为共同侵权。如被告甲经过乙的同意将其锅炉存于被告乙的厂区内，原告之子（12岁）在锅炉旁玩耍，被锅炉砸死。法院判决被告甲、乙各自承担责任。9从这些判例来看，共同侵权问题在审判实务中没有认真地受到重视。
知识产权共同侵权的类型研究
进行类型化研究，就是运用民法共同侵权的一般理论，对知识产权的几种共同侵权的基本类型进行分析。经过对某一类型案件大量案件的分析研究，对该类案件共同侵权的认定作出基本判断，减少因为法律规定的简单和理论的混乱给审判实践带来的混乱。当前，涉及到知识产权侵权判断的案件主要有以下几类：
（一）作品抄袭人与出版社（报刊杂志社）是否构成共同侵权。
关于这个问题，争论比较多的是，出版社是否存在过错。有观点认为，对于作者是否抄袭，出版社没有能力审查，没有过错，不应承担责任。从判例来看，一般都认为出版社有审查不严的过错，应承担责任。最近，最高法院对如何认定出版者的过错作出了规定。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，出版者没有尽到合理注意义务的，承担侵权责任，出版者所尽合理注意义务的情况，由出版者提供证据。从该规定来看，出版者承担责任的原则似乎为严格责任。
从司法实践中看，大多案例都判决两者承担共同侵权责任。如原告中国社会科学院语言研究所等诉王同亿、海南出版社侵犯著作权、专有出版权纠纷一案，法院认定王同亿编写的《新现代汉语词典》抄袭了语言研究所编写的《现代汉语词典》，判决王同亿和出版者共同承担责任。15钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社侵犯著作权纠纷案中，法院判决小说《围城》的汇校人胥智芬和出版者共同赔偿原告钱钟书损失人民币87480元。16两个案例在判决书中都没有对抄袭人（汇校人）和出版社构成共同侵权的理由作出论述，但从判决结果来看，法院实际认定了抄袭者和出版社构成共同侵权。
从民法一般共同侵权理论来分析，抄袭人和出版社是否构成共同侵权，恐怕也会引起较大的争议。从客观上看，两者的行为共同造成了同一侵害后果。只有抄袭行为，没有出版行为，难以构成实质侵权；没有抄袭行为，就根本没有出版行为。因此，从“客观说”理论判断，认定共同侵权比较容易。如果以“主观说”理论来判断，还要看两者有无共同过错。从主观上看，抄袭人的过错形态一般是故意，而出版社的过错形态一般是过失。在归责原则上，两者也有区别，抄袭人应当是过错原则，而出版者应当是过错推定原则。因此，两者是否为共同过错，就会有争议。在依照民法共同侵权理论确定两者是否构成共同侵权时，应当注意的是，与普通的共同侵权相比，抄袭人和出版者的共同侵权有着其自身的特点：
一是抄袭行为和出版者的复制、发行行为都是法律所明确规定的侵权行为。普通的共同侵权是两者的行为相互依存和相互联系，侵犯了权利人的权利，单独一方的行为不能构成对权利人的侵害。抄袭人和出版者的行为虽然也相互依存才能构成对权利人的实质损害，但抄袭行为和出版、发行行为都是法律明确规定的侵权行为。这一区别的重要原因是，一般的民事权利的保护范围法律没有明确规定，而知识产权权利的保护范围法律是明确规定的。
二是抄袭人和出版者不一定以必要共同诉讼的形态作为共同被告。普通的共同侵权行为的行为人一般作为共同被告参加诉讼，并承担连带责任。数人的行为造成了同一损害，如果有侵权人不参加诉讼，参加诉讼的侵权人承担全部责任是不公平的。但是，对于抄袭者和出版者来说，则可以不作为必要的共同诉讼参加诉讼。其中一个原因如前所述，即抄袭者和出版社的行为能够各自构成法定的侵权行为；另外一个原因是，在计算侵权赔偿额上两者也可以分开计算。可以以抄袭者和出版者的非法获利而不是原告的损失作为赔偿的依据。这种赔偿的计算方法为权利人单独起诉抄袭者或者出版者提供了可能。在司法实践中，权利人单独起诉抄袭者和出版者的案件大量存在。如王锡麟与国家知识产权局知识产权出版社等著作权侵权纠纷一案，原告只起诉了出版者和发行者。17武汉市勘测设计研究院诉牛水英抄袭其地图作品侵犯著作权纠纷一案、18陈华乐诉李道楷、蒋慧文抄袭其教材侵犯著作权纠纷一案，19原告都是只起诉了抄袭者，法院也并没有追加出版者为被告。
综合上述分析，作者认为，对于抄袭者和出版者是否构成共同侵权，不应拘泥于民法的共同侵权理论，而是应当根据这类案件的实际情况进行认定。但应当按照各自的获利，在各自承担责任的基础上，承担连带责任，不宜笼统地判决共同承担责任。
（二）侵权作品委托人、制作人是否构成共同侵权
作品的委托人一般是需要做宣传的单位，作品的制作人一般为广告公司或者其他设计单位。如何新称诉茂源城市信用社、中国石油摄影有限公司侵犯著作权纠纷案。被告茂源城市信用社委托石油摄影公司制作年历，石油摄影公司未经原告同意，利用其摄影作品制作了年历，信用社将该批年历赠送他人。20
如果从传统的共同侵权理论来看，对于这类案件数被告构成共同侵权，应该争议较少。主要的原因是，通过合同关系被告之间的主观意思和侵权行为密切联系起来了。从审判实务中看，大多案例也都判决数被告承担连带责任。上述案例法院判决两被告承担连带责任。又如上海法院判决的周祖贻诉北京西城区阜外伟孚电脑设计室，厦门万利达公司等著作权纠纷一案，21万利达公司委托伟孚公司等制作的电视广告侵犯了原告的著作权，法院判决两被告承担连带责任。
这类案件数被告的侵权行为，反映了社会分工导致的法律问题的复杂性。制作者是事实的侵权行为人，对权利人作品的使用是由制作者选择、提供的，最后也是由制作者制作完成的。但是从面向社会的角度而言，委托人就是侵权作品的制作人、复制、发行人。因此，也有人主张，在这类案件中，只要委托人承担侵权责任即可，委托人对委托他人的行为应当视为委托人的行为，委托人承担侵权责任后，他们再通过合同关系内部来分配责任。这种说法有一定的道理。在实务中，也有案例原告只起诉委托人，法院也判决委托人承担全部侵权责任，并不将制作者追加为被告。但是，考虑到两者之间的行为和意思联络的密切性，以及为了更为有效地保护权利人，如果权利人同时起诉两者，仍应以承担连带责任为好。
（三）关于印刷厂的侵权责任的探讨
在著作权侵权案件中，经常涉及到印刷厂是否承担责任的问题。权利人一般都不会单独起诉印刷厂，而是与其他侵权行为人作为共同被告。一般认为，印刷厂很难审查其印刷的作品是否侵权，除非明显有过错，一般不构成侵权。但也有判例判决印刷厂承担侵权责任。如北京法院审理的德国汽车摩托新闻国际出版集团等诉中国国际广播出版社等著作权侵权纠纷案，法院判决印刷侵权刊物的印刷厂承担侵权责任。在该案评析中，法官认为：“印刷公司和彩印厂内部管理不严，导致侵权作品能够印刷，致使侵权行为发生，存在主观上的过错，对侵权行为负有一定的责任。”，同时，又认为：“原告不能证明被告之间是共同故意实施侵权行为，故不能追究本案被告之间的侵权连带责任。” 22在本案，法院判决出版社和印刷厂不构成共同侵权，各自承担责任。
对于印刷侵权作品的印刷厂，在过错的认定上，要从严掌握。一般而言，只要委托印刷者提供了合法而且完备的印刷手续，就不应判定印刷厂承担侵权责任。同样，在是否构成共同侵权的认定上，也应从严掌握。理由有两个：一是从侵权的因果关系而言，与侵权作品的印刷前的侵权行为相比，印刷行为与侵权后果处在较为间接的因果关系上；二是对印刷厂审查保护他人知识产权的义务的标准要求较低， 这是印刷厂作为作品的载体的制作者的工作性质决定的。印刷，只是作品的载体化，对作品的内容没有实质审查的义务。当然，对于作品内容明显侵权或者有其他违法情形的，即使手续完备，也有拒绝印刷的义务。因此，北京法院判决印刷厂与出版社不构成共同侵权，不承担连带责任是应当的。
如果按照传统的共同侵权理论分析，一旦认定出版社有过错，就应当认定出版社与印刷厂构成共同侵权，承担连带责任。印刷厂的侵权行为与出版社的侵权行为共同导致了损害结果的发生，而且，在过错上，出版社和印刷厂都应当预见其各自的行为会共同导致损害结果的发生，应当认定出版社和印刷厂有意思联络。因此，作者认为，在这个问题上，反映了知识产权共同侵权的特殊性。
（四）专利产品的“名义制造人”和“实际制造人”的共同侵权问题。
未经专利权人的许可，“名义制造人”委托“实际制造人”制造专利产品，并以制造人的身份向社会销售。“名义制造人”和“实际制造人”是一种加工承揽的关系。有人认为名义制造人不应当承担侵权责任，因为名义制造人没有实际的“制造行为”，而应有实际制造人承担侵权责任。
因此，前述专利产品的名义制造人的制造行为也应当认定为专利法第11条规定的“制造”行为。实际制造人因为是产品制造行为的参与者，当然也应当承担责任。在司法实践中，一般认定两者构成共同侵权，承担连带责任。这种做法是可取的，正是名义制造人的行为和实际制造人的行为紧密相联，导致了侵权后果的发生。而且，通过加工承揽的合同，两者形成了紧密的意思联络。但是，如果权利人只起诉名义制造人，就不应当再追加实际制造人。
还要提出的是，对于“来料加工”的委托人和加工人在专利侵权中是否承担连带责任应当慎重。加工人只是根据委托加工人对产品的要求和其提供的材料加工，特别是有的加工人只负责组装，收取的加工费非常低廉。如有的加工人组装一台小型收音机的加工费只有几分钱，只是委托人产品利润的几十分之一。而且与委托加工人相比，其过错程度和与侵权后果的因果关系没有委托加工人直接，要求其与委托加工人承担连带责任，似有失公平。因此，一般应判决委托加工人和加工人各自承担相应的责任。
（五）“间接侵权”和“直接侵权”是否构成共同侵权。
按照这一规定，因为间接侵权人有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意，应当与直接侵权人构成共同侵权，自无异议。 但是在审判实践中，认定间接侵权人具有侵权的故意，或者有诱导、怂恿、教唆的行为是比较困难的。有的案例在过错的要求上，并不以故意为条件。如上海法院判决的珠海格力明日电器有限公司诉上海银燕无线电厂等侵犯外观设计专利权纠纷案件中，法院追加了专门为侵权产品制造外壳的慈溪飞跃电器塑料厂作为被告。从案情看，飞跃电器厂并无侵权的故意。但在法官对该案的点评中，仍然认为飞跃电器塑料厂的行为属于帮助他人侵权，应作为共同侵权人参加诉讼。24作者认为，如果按照北京高院对间接侵权的界定，直接侵权人和间接侵权人应当承担连带责任。
（六）商标印制人、使用人是否构成共同侵权。
伪造、擅自制造他人的注册商标标识和未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，都是商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。这两种侵权行为有着密切的联系，商标的使用侵权人一般都委托商标的制造侵权人制造商标或者是制造印制有他人商标的容器、包装。正是通过这种紧密联系，导致了损害后果的发生。在主观过错上，一般两者都是故意。因此，按照一般的共同侵权理论，两者应构成共同侵权。
但有两点值得注意：一是在侵权获利上，两者往往有较大的差别。如一件案例中，商标使用侵权人假冒某国际驰名机油品牌，委托商标印制人印制了相应的铁罐，商标使用侵权人的获利是商标印制侵权人的几十倍，如果判令印制人与使用人负担连带责任，有失公平。二是印制行为和使用行为都是商标法明确规定的侵权行为，印制行为不需要与使用行为联系在一起才构成侵权，反之亦然。从这两个方面来说，判决各自承担责任较好。
知识产权共同侵权对传统共同侵权理论的丰富和挑战
知识产权作为新类型民事权利的出现，对传统的民事权利的性质和保护都提出了挑战。如何将传统的民事理论运用在知识产权权利的界定和保护上，同时，通过对这一新型民事权利的研究和实践，丰富和完善传统的民事理论，是当前民事理论和实务界的一个重大课题。
就知识产权侵权来讲，在侵权的判定和民事责任上，当然是要运用传统的民事侵权理论。但知识产权的侵权与其他一般侵权行为相比，有很多不同之处，如比较典型的“即发侵权”问题、知识产权使用人无过错也要返还获利，停止使用问题等。当前对于知识产权侵权的自身的特点研究比较深入，例如专利侵权的等同替换、已有技术抗辩等原则，商标侵权中的“类似商品”的确定原则等。对于传统民法侵权理论运用在知识产权侵权中的遇到的新问题研究较少。最近学界和实务界也开始注意这方面的问题，如近年来争论的比较激烈的知识产权侵权的归责原则问题，其中的一些研究成果已经体现在法律和司法解释中，丰富了传统的民法理论，更新了对传统民法侵权理论的认识。
知识产权共同侵权问题也是与传统民法联系比较密切的一个问题，而且在知识产权审判实务中经常遇到，可惜对这方面的研究并不是非常深入。实务界对知识产权的共同侵权也有不少好的判例，但没有系统地总结。本文前面对知识产权审判中的几类共同侵权情形进行了分析，同时也希望总结出一些基本的原则。要分析这些原则，必须注意知识产权的两个基本特点：
无形性是知识产权最重要的特点。对有形财产的侵权表现为侵占、妨害和毁损的行为，但知识产权是以“权利为标的”的“物权”，25对知识产权的侵犯，表现为对知识产权的“利用”，如按照专利的技术方案制造产品，在相同或者类似的产品上使用商标权人的商标，复制、发行作品等，并不对知识产权的客体本身产生任何的妨害和毁损，在侵权行为发生的同时，权利人还可以同时“利用”该知识产权。并且，由于知识产权的无形性，侵权行为几乎不受空间限制，在现代社会分工高度发达的今天，各侵权行为人跨越空间合作进行侵权的可能性和必要性增加。因此，与其他侵权行为相比，知识产权的共同侵权行为较多，而且有着自身的特点。
知识产权的保护范围的法定性是知识产权的另一重要特点。有形财产的保护范围在法律上是不需要明确规定的，但是知识产权的保护范围是法律明确规定的，知识产权的侵权行为也是法律明确规定的。26 基于这些基本特点，在知识产权共同侵权的判定和民事责任的分配上，应当注意与传统的共同侵权理论的区别：
关于“主观说”和“客观说”两种理论在知识产权共同侵权判断中的运用。从本文上述的类型分析来看，“客观说”理论在知识产权侵权中几乎没有适用的必要。各侵权行为人的侵权行为偶然竟合，造成损害结果的发生，如两车偶然相撞，致第三人受伤，这种行为竟合现象在知识产权侵权中基本不可能出现。一般而言，各侵权行为人必须有一定的意思联络，才能导致最后损害结果的发生。知识产权共同侵权对“主观说”也提出了挑战，有的情形，即使符合对共同侵权要求比较严格的“主观说”的要求，仍然不宜认定为共同侵权，如商标印制人和使用人的侵犯商标权的情形。
关于知识产权“损害结果”的特殊性对共同侵权认定的影响。知识产权侵权的一个重要特点是数个侵权行为才能导致最后的损害结果的发生，但是这数个侵权行为又是法律规定的独立的侵权行为。如侵犯著作权，抄袭人的行为、出版社的行为、印刷厂的行为、发行人的行为形成一根前后连接的行为链条，才会导致损害结果的发生。但是，从著作权法上看，这数个行为又是法律明确规定的独立的侵权行为。所以，在知识产权共同侵权的判定上，不能绝对地认为，符合数个行为共同导致了损害结果的发生（同时也符合其他条件），就认为构成共同侵权。
在知识产权共同侵权
