论文关键词:商标淡化 立法体现 完善思路 论文摘要:通过对商标淡化理论在各国以及在我国的立法体现的比较分析，指出我国新修订《商标法》对驰名商标反淡化保护的不足之处，并对我国商标淡化立法的完善进行构思。
一、商标淡化是一种特殊的商标侵权 传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为。而注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
注册商标专用权的范围的规定是判断商标侵权与非侵权的一条界限。其最实质的内容是，商标权的效力不及非类似商品，只有将与他人相同或相类似的商标用于与该商标所标识的相同或相类似的商品或服务时，才产生商标侵权。
换言之，如果将与他人相同或相类似的商标用于该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务时，则不构成商标侵权.如“娃哈哈”是饮料的商标，如果有人在自己生产的饮料上也使用“娃哈哈”或“乐哈哈”商标则构成商标侵。因为同是饮料产品，商标相同或近似，容易造成消费者混淆或误认，从而侵害商标的识别性。
但若将“娃哈哈”、“乐哈哈”使用于与饮料行业即不相同也不类似的儿童鞋、儿童服装上，由于不会造成混淆或误认，所以不构成商标侵权.商标的这种“同类保护或言“专属保护”)是建立在商标识别功能保护的基础上。传统商标理论认为，商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义，只有当这一符号被用来指定其一特定商品的时候，为了避免其他人在同样或类似的商品上再使用相同或近似的符号从而造成混淆，法律才斌予在先使用人或注册人一种独占权、排他权。
因此，混淆的可能是认定侵权的前提，没有混淆就没有侵权。 商标淡化恰恰突破了传统商标权的这一理论基础，即使不存在实际上的混淆，也可能构成一种侵害。
也就是说，它针对的是将与他人相同或相近似的商标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相类似，产生混淆可能性不大，但肯定会产生联想，只要有联想就可能构成侵害。
例如，“可口可乐”是饮料的驰名商标，如果将之使用于药品上，尽管饮料与药品是不同商品，消费者产生混淆的可能性不大，但它可能会让消费者产生各种联想，以为生产药品的企业与可口可乐公司可能存在某种联系，这也同样构成一种侵害，这种侵害就是商标淡化。 商标淡化行为，概括而言，是指非权利人在非类似，非竞争的商品、服务或其他领域上不当使用他人驰名商标，从而削弱或降低了驰名商标的显著性，影响该驰名商标的商誉，阻碍该驰名商标在新兴商业领域中的使用的行为。
它的具体表现形式为:弱化、丑化、退化、使用于企业名称、域名抢注等等。所谓弱化，指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。
所谓丑化，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对该驰名商标的良好声誉产生贬低、站污作用的商品或服务上的行为。所谓退化，是指将驰名商标以间接的方式曲解为核定使用商品的普通名称。
所谓将该商标用于企业名称，是指与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。
二、我国商标淡化立法的缺陷及完善 我国对驰名商标的保护始于1985年加人《巴黎公约》之后，当时国内法律尚未明确规定有关驰名商标的保护问题。在实践中，国家工商行政管理局商标局直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标以防止其在中国被淡化。
如我国在JEEP和FRE-ON已分别成为越野车和制冷剂的通用名称的情况下，从这两个标志在国外的知名度和注册情况出发，决定重新将其作为商标保护，并向全国发文要求使用“越野车”和“氟制冷剂”作为商品的规范名称。又如美国菲利普·莫里斯公司的驰名商标ARLBORO被我国一家酒厂使用于葡萄酒的包装盒上，我国工商行政管理机关依照《巴黎公约》有关规定，以商标侵权制止了该酒厂的行为。
80年代末，伴随着“同仁堂”等国内驰名商标在国外被抢注的风潮，驰名商标保护意识顿醒、热望空前高昂。1993年2月22日，立法机关在修订《商标法》及其《实施细则》时，开始对驰名商标的保护问题有所涉及，即在《商标法实施细则》第25条中增加了对公众熟知商标的保护条款。
该条第2款就规定:“违反诚实信用原则，以复制、摹仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于注册不当，应当依法予以撤销。但这未能真正有效地保护驰名商标，原因在于:首先、这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全等同，何谓“公众熟知商标”并没有明确的认定标准。
其次、商标法仅是对违反诚信原则抢先注册驰名商标的行为加以制止，未涉及非恶意抢注以及“使用”驰名商标等情况。 为加强对驰名商标的保护力度，国家工商行政管理局根据《商标法》及其《实施细则》的有关规定，于1996年8月14日发布了《驰名商标的认定和管理暂行规定》，这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章。
其第2条对驰名商标的含义作了法律界定，其规定:驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标.第8条、第9条、第10条将驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务上。其中第8条规定:“将与他人驰名商商行政管理局商标局驳回其注册申请;申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审;已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。
第9条规定:“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”第10条规定:“自驰名标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销”。
这表明，在驰名商标保护的行政规章中已部分地体现了商标淡化理论.我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款第一次使用了“淡化”概念，其规定:“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。” 然而，上述有关立法毕竟都体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限，为顺应“人市”的孺要，也为了更加有效地保护驰名商标，在加人WTO前夕，即2001年10月21日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过新修订的《商标法》。
新修订的《商标法》对驰名商标的保护进行了较为全面的立法规定，为驰名商标的保护写下了崭新的一页。其第13条第2款规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、幕仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用.” 新修订《商标法》第13条第2款规定与《TRIPS协议》的有关规定相适应，表明中国《商标法》正式将驰名商标的扩大保护纳人规制。
但这并不意味着中国已有完善的商标淡化立法。反思《商标法》的有关规定，至少存在以下之不足:对擅自使用已在中国注册的驰名商标，只在“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况下才能被禁止注册或使用。
也就是说，如果没有误导，没有损害，就不能被驳回注册，也不能被禁止使用。可见，其对驰名商标的扩大保护仍未突破传统的混淆理论，此其一。
其二，对驰名商标淡化行为的处理仅停留于不予注册和禁止使用，而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列人《商标法》。新修订的《商标法》第52条规定的侵犯商标权的行为仍限定于在相同或相类似的商品或服务上。
其三，没有任何法律对商标淡化行为的法律概念、行为方式、构成要件、法律责任等作出相应的具体规定，这就使得新修订的《商标法》第13条第2款在具体适用时更多地依赖于法官的自由裁量权。 对照各国商标淡化理论的研究，借鉴商标淡化在各国立法的体现，笔者认为要完善我国商标淡化立法，应着眼于以下思路:
1、将商标淡化立法纳入《商标法》 我国理论界对商标淡化立法体例看法不一，有的主张以《反不正当竞争法》加以规范，有的主张单独立法，有的主张修改《商标法》，将之纳人《商标法》体系加以规范。笔者认为，单独为商标淡化立法，目前的时机与条件都尚未成熟:理论上，对商标淡化的研究十分薄弱，至今未有系统的理论见解;实践中，对驰名商标淡化行为的处理未有统一的意见。
因而，要象美国那样制定一部商标反淡化法并不十分现实.如果采用WIPO的做法，即在《反不正当竞争法》中规定商标淡化问题，则也有其局限性，因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争、维护经营者和消费者合法权益，而商标反淡化法律的主要目的是维护驰名商标的显著性和商誉性，实际上也是商标权的一种扩充保护，二者不能替代.因此，我国商标反淡化立法应采用纳人《商标法》体系的做法.新近修订的《商标法》即接受此种观点。
2、界定商标淡化的法律概念 正如前面所论及，商标淡化的概念在理论上众说纷纭、未有被普遍接受的统一概念，而在立法上也未有一部法律对其进行界定.地方性法律《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款尽管首次使用了商标“淡化”的概念，但该法将丑化、贬低与淡化并列使用，实际上与商标淡化理论所探讨的“淡化”概念有出人。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化、退化等一系列的淡化行为.因而，为了防止歧义造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。
3、明确商标淡化的具体方式 一切降低或损害驰名商标识别性和表彰性的行为都可能构成驰名商标的淡化.弱化、丑化、退化是传统商标淡化行为的表现方式.但随着生产经营方式的改变，产业结构的调整、流通渠道的发展，商标淡化渗透到各个领域，商标淡化行为的表现方式愈来愈多样、愈来愈复杂。除了传统的弱化、丑化、退化等淡化行为，将驰名商标使用于企业名称、使用于域名等行为也构成一种商标淡化行为.1999年4月5日国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第5条第2款规定:“将于他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”应当依法予以制止.2001年6月26日最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、幕仿、翻译或音译，构成侵权或不正当竞争.可见，对于将他人驰名商标使用于企业名称，使用于域名的行为，一些行政规章、部门意见已进行规制。
因此，完善商标淡化立法，应吸纳这些规章、意见的有关规定，具体规定商标淡化的方式，从而对商标淡化行为进行全面的反淡化保护.
4、进一步完替驰名商标认定制度 商标淡化立法是针对驰名商标而言.也就是说，商标必须是驰名的，才有权禁止他人淡化.因此，驰名商标的认定至关重要，我国新修订的《商标法》将扩大保护限于“已经在中国注册的驰名商标”，这意味着我国驰名商标反淡化的对象就仅限于“在中国注册的驰名商标”。尽管新修订的《商标法》规定了驰名商标的认定应考虑的因素，但这仅是原则性的规定，实践中仍需由国家工商行政管理局商标局依据一些具体的认定标准来认定。
因而，构建完善的驰名商标认定体制是商标淡化立法的前提。
5、补充规定商标淡化行为的法律救济 商标淡化行为不仅侵犯了驰名商标所有人的合法权利，还危害了消费者及社会公众的利益.商标淡化立法的目的，一是维护被淡化驰名商标权人的合法权利，以保证其经济利益正常地获得.二是惩罚商标淡化行为人，以使其承担相应的法律责任.也就是说，一旦淡化侵权发生，权利人可以依据法律赋予的权利，采取救济措施，而商标淡化行为人则应承担相应的法律责任.我国新修订《商标法》由于未将商标淡化列人特殊侵权行为之列，故对商标淡化行为只采取禁止注册和禁止使用的法律救济，被淡化的商标所有人未能得到经济上的赔偿，这极不利于保护驰名商标所有人。因此，要完善商标淡化立法，必须将商标淡化视为一种特殊的商标侵权行为，规定被淡化的商标权人在被侵权以后，依法享有维护自己合法权益的权利。
这种权利包括:
(1)被淡化的商标权人有权请求法院下达禁令，禁止他人“淡化行为”的继续。
(2)被淡化的商标权人有权要求法院采取下列救济措施:第一，金钱上的补救.金钱赔偿被救包括被告淡化行为的获利，原告被淡化的损失以及诉讼费用或合理的律师费补偿。第二，销毁与侵权有关的物品.法院可以根据原告的请求、下令销毁引起商标淡化的产品、标记、标志印刷品、包装袋、容器和广告物等，以防止侵权人再使用这些物品，造成侵权的继续。
法律应同时规定，禁止驰名商标所有人以外的人在任何商品、服务或其他领域注册或使用与驰名商标相同或相似的商标。构成商标淡化的行为人除了承担停止侵害的法律责任外，还必须承担商标侵权的其他责任。
国际商标协会前任主席毛思德曾说过:“地球村上的和谐正越来越取决于对国际贸易标志的恰当保护，因为地球村每天正是通过这些标志知晓、选购商品或服务。驰名商标和著名商标已发展成为全球贸易体系、国际贸易关系以及国际诚信原则的象征。
”我国已加人世界贸易组织，为使我国的企业能在国际市场竞争中立于不败之地，我们必须着力培育我们的驰名商标，保护我们的驰名商标，这就要求我们的法律必须作出积极的回应，而健全商标淡化立法，将为驰名商标提供更加完善的法律保护
