摘要：反公用事业垄断与公用事业引进竞争机制、民营化及其政府规制改革等问题密切相关、相辅相成，反公用事业垄断的成功需要这些体制改革的支持。公用事业企业的滥用优势地位、横向卡特尔和反竞争性结合等垄断行为都需要凭借反垄断法政策性、灵活性的特点，和反垄断法执法机关的公正、自由裁量及其与公用事业监管机构的良性配合，才能获得有效规制。
关键词：公用事业 反垄断 民营化 政府规制改革
引子：关于本文论述框架的解释
其次，从法律上说，反垄断法的功能是对市场主体一般地反限制竞争，在公用事业领域缺乏竞争、产权及市场结构僵化的情况下，仅靠“反垄断法”从外部来反它的垄断，无异于扬汤止沸，反不胜反，且无从下手。何况对于公用事业的反垄断来说，“反垄断法”是普通法，调整相关公用事业的法如电信法、邮政法、电力法、铁路法等是特别法，特别法对它的垄断如有具体规定，作为普通法的“反垄断法”也就只好开绿灯放行了。因此，对公用事业反垄断或引进竞争机制，主要应着眼于其内部、在有关专门立法或制度上做文章，“反垄断法”只能起一般和兜底的作用。[3]
因此，如果在广义的框架下讨论公用事业的反垄断问题，有关反公用事业垄断所必要的体制支持的论述就必不可少。而对这一社会存在的理解，对于将来反垄断法如何适用于公用事业领域的限制竞争行为也是至为关键的。
一、反公用事业垄断的必要体制支持
（一）反公用事业垄断与引进竞争机制——技术与制度的力量
关于公用事业领域引进竞争机制的必要性和可行性，学界已基本达成共识。现在需要研究的重点问题，是针对不同行业的不同特点，讨论如何并且在多大程度上引进竞争机制。
1、 电信业
数十年来，电信业长时期内都由一个经营者所独占，在大部分国家里这个独占者是公营企业。导致独家垄断的原因是网络部分存在大量的固定成本，重复建设一个网络对个人和社会都无益可言。然而，对在位垄断者效率低下和官商习气日益增长的不满，以及技术进步促动的规制放松，推动了电信业的改革。
（1）美国——分拆AT & T
（2）英国——准入与不对称管制
（3）德国——邮政分离、私有化及开放市场
与世界上绝大多数国家一样，德国邮电业原来由德国邮电部统一经营。在国际电信改革浪潮的推动下，特别是在欧盟的推动下，德国电信业于1989年开始了循序渐进的改革进程。
（4）中国——扶持联通、政企分开、分拆及数网竞争
在不到十年的时间里，中国电信业进行了数次大的变动。1994年中国联通公司成立打破了中国电信业由邮电部一统天下的垄断局面。新的进入者对邮电部的权力和利益构成了威胁，因而联通公司受到了它的尽情“揉搓”[6].1998年，信息产业部在原邮电部和电子部的基础上成立，我国开始了邮电分离、政企分开的政府体制改革，此时，中国电信作为原邮电部的直属企业仍然占据着99％的市场份额。1999年，总理办公会敲定了中国电信重组方案，将它一分为四——中国电信、中国移动、中国卫星通讯和国信寻呼（不久后并入中国联通）。而后为了促进市话领域和骨干网的竞争，垄断骨干网和市话网的中国电信再次被肢解为南北两部分。第一次纵切式的分拆，避免了电信不同业务间的交叉补贴，但没有解决单一业务中的垄断问题。横切式的分拆，则在每一业务领域中引进竞争，显然是在反垄断道路上又迈进了一步。至此，我国电信领域形成了中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、铁通公司加中国卫星6家基础电信企业和4000多家提供增值电信服务的企业相竞争的市场格局。
包括中国在内的世界电信业走向竞争之路，起因于电信技术的革命。技术革命不仅导致了电信成本的下降和效率的提高，还使以往按不同技术划分的不同业务领域相互渗透，形成竞争。然而，技术虽然为竞争提供了条件，制度的变革则需要人们付出更多的自觉努力，中国电信业的数次变动，就反映了垄断部门与中央政府以及垄断部门相互之间的博弈及其结果[7].中国联通问世到《中华人民共和国电信条例》[8]出台的时间间隔，就反映了理性对这种社会变革的确认和相应法律调整的滞后性。技术还在日新月异地变化着，制度、法律的与时俱进和对市场经济及其法治理念的坚持、适用，对于公用事业整体性的反垄断变革来说，显得尤为重要。
2、电力业——厂网分开，输配、配售分离
（1）英国
（2）美国
（3）德国
（4）中国
中国电力产业发展和体制变革的轨迹，大体经过了1949～1985年的“政企合一，国家垄断经营”、1985～1997年的“政企合一、发电市场逐步放开” 和1998年至今的“政企分开、实施深层次体制改革”三个阶段。深层次的体制改革将集中于“厂网分离，竞价上网”的电力市场化改革。“厂网分离”的意义，在于尽可能消除拥有电网的垂直一体化经营的电力公司与独立发电厂间不平等、不公平的竞争地位。
“厂网分离”只是电力生产企业和电网的“分离”，电力销售企业即各地方的供电公司、供电局还是电网一体的格局。而如果售电侧不引入竞争，就意味着对任何一个终端用户而言，卖方只有一家电网公司，从而存在着卖方垄断；而对于居于某个地区的绝大多数发电企业而言，买方也只有一家电网公司，存在着买方垄断。如此市场结构，割断了终端买方与卖方的关系，市场信号无法传递到终端用户，市场机制也就因售电侧的垄断而存在根本缺陷。因此在电力产业的售电侧引入竞争是十分必要的，引入的方式有两种：一是引入新的独立售电公司，同时对电网公司实行输配分离和配售分离；二是实行大用户直购电，从而形成大用户、代表大用户的售电企业与电网公司之间的竞争。[12]
与电信业不同的是，由于电力产品直接关乎国计民生的特殊“刚性”，对电力产业的政府规制更显重要。在发电、输电、配电和售电环节引进竞争机制固然关键，但如何对竞争性的市场进行有效监管，要比对垄断性市场的“管制”更为困难。对监管机构及其权力设置和监管内容、方式的探讨，将是电力产业今后发展的一个持久性话题。
（二）反公用事业垄断与民营化
广义而言，“民营化可界定为更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求”。[13]我们认为，讨论反公用事业垄断问题时，引进竞争机制和强调民营化都十分必要。“民营化和引进竞争机制必须统一起来：仅仅通过产业分割来打破垄断而不搞民营化，政企不能真正分开，也不可能引入真正的市场机制；只搞民营化而不打破垄断，政企可以分开，但不可能引入竞争机制。在一个竞争性市场上，无论是缺少不同的利益主体，还是缺少必要的竞争机制，这个市场都是不可能最终建立的”。[14]
民营化与引进竞争机制相辅相成。公有、公共的部门应该服务于公共利益，但在现实中它并不必然克尽职守；私营部门追逐私利最大化实为天经地义，但其客观效果却未必损害公共利益。二者应当在平等的竞争和规制条件下，在公用事业领域中生存、发展，以提高效率，并造福于社会。在反垄断法面前“人人平等”：私有（民营）企业滥用其通过市场竞争获得的优势地位、通过限制竞争协议和反竞争的结合行为来损害竞争的，要适用反垄断法，乃至受到法律制裁；国有、公营部门滥用其因特别规制而取得的任何优势地位的，也不能例外。我们强调反公用事业垄断需有必要的体制前提，就是希望中国将来的反垄断法所面对的，将是一个政企分开、产权多元、产业结构优化、竞争充分适度、监管合理有效的公用事业市场。只有在这样的市场环境中，反垄断法才能真正发挥它对市场竞争结构和秩序的维护作用，而不是在不合理的“法定”垄断、行业壁垒和部门利益面前无可奈何、无能为力。
（三）反公用事业垄断与政府规制改革
讨论反公用事业垄断，不可避免要涉及政府对公用事业的规制问题。很多经济学者将公用事业的反垄断监管看成是公用事业监管机构对公用事业进行规制的内容之一。 [16]对公用事业的反垄断，究竟是由反垄断及竞争执法机关来承担，还是由公用事业譬如电信、电力的监管机构来执法，在各国有不同的先例和做法。一些发达国家的改革迹象表明，随着网络竞争的不断深入，政府规制的方式正在发生变化。比如新西兰，已经在多数网络产业里取消了监管机构，而主要依靠竞争法来控制企业的垄断行为及公用事业领域的竞争状态。“虽然最终产业监控是主要依赖规制还是反垄断制度目前还没有定论，但是自由化趋势本身确实提出了一些重要的制度设计问题：当网络产业自由化以后，规制和反垄断机构哪个能够更有效地对这些复杂的行业进行监控？规制与竞争制度是相互替代还是相互补充？”[17]
就中国公用事业的现状而言，则提出上述问题还为时过早。因为可以肯定的是，在充分引入竞争之前，反垄断法和竞争政策不可能对垂直整合的垄断企业有什么控制作用。中国今后在这些行业的首要任务还是继续尽可能地引入竞争。中国公用事业的垄断现状，既不是什么“行政垄断”，毕竟公用事业不是完全自由竞争的产业，而且相关限制竞争或垄断的合法性是受到现行法和政策所确认的；也不能说，中国公用事业现行的管理经营体制是基于自然垄断原理的，因为主要由国有企业垄断的公用事业几乎都不再具有自然垄断性质，即或具有自然垄断属性的公用事业领域也有相应的引入竞争机制的办法，譬如特许经营权招投标。因而这种既非“行政垄断” 又非自然垄断的公用事业垄断，我们只能将其看作为一种低效落后的制度安排。为了改进这种低效落后的制度安排，对于中国而言，首先要做的就是体制改革，关键是恰当地设置监管机构及其职权，在相关公用事业领域内进入竞争机制及建立相应的市场准入制度，并对其价格、普遍服务、互联互通等实行有效监管。这些改革的实现，是反垄断法和竞争政策得以对公用事业发挥作用的必要体制前提，也只有这样，中国才可能面临反公用事业垄断究竟应由竞争执法机关还是由相关监管机构来执法的问题。
当然这并不是说，在公用事业体制转型和市场化改革的过程中，反垄断法就是无所作为的。相对于特定公用事业的专门规制性法律规范而言，反垄断法处于普通法的地位。特别法优于普通法但并不高于普通法，“相对于特别法来说，普通法遵循的原理更基本，有时甚至更高级，在特别法未作规定、规定不明或者规定有矛盾冲突的情况下，就需要将反垄断法乃至市场经济暨竞争的一般原理适用于公用事业的垄断和竞争问题”。[18]
二、反垄断法对公用事业领域限制竞争行为的适用
（一）公用事业企业的限制竞争行为与反垄断法上的适用除外制度
当然公用事业引进竞争机制并非完全放开竞争，“不同程度的垄断和限制竞争仍是必要的，它由专门法根据不同公用事业的特点和要求作出具体规定。所以对‘反垄断法’来说，公用事业除了一般适用外，尚需例外豁免。”[24]
（二）对公用事业企业滥用优势地位的法律调整
滥用优势地位是指具有任何优势地位的企业或其他主体利用其优势实施的反竞争行为，[25]也即利用某种优势地位强制他人接受某种交易条件或单方面实施某种行为，对交易对方或第三人构成限制竞争效果的垄断行为。一般地说，竞争法上的滥用优势地位制度包括三项基本内容：首先是明确滥用优势地位制度的适用领域或范围，譬如对公用事业是否适用；其次要有确定“优势”的标准或方法；最后须以概括加列举的方式界定滥用优势地位的行为，这类行为复杂多样，对竞争是否构成危害也不确定，所以既需概括地规定不得滥用任何优势地位损害竞争，又要对一国一定时期内滥用优势损害竞争的主要表现形式作出列举性规定，以利守法和执法。
在公用事业企业的各种限制竞争行为中，滥用优势地位是主要的表现形式。
1、公用事业企业的优势地位
一个企业拥有市场优势地位，可能是因为经营成功而做大，可能是基于自然
