摘 要：正当防卫与紧急避险作为主要的违法阻却事由，是法律赋予公民于私力救济层面享有的特殊权利。而假想防卫是正当防卫所引发出来的一种特殊情形。近年来对于假想防卫的研究已不再仅仅停留在正当防卫的特殊之列，而逐渐引起了学界的深入研究。并且，在某些情形下，假想防卫与紧急避险存在着某些相似之处，值得我们加以认识和学习。
关键词：正当防卫；假想防卫；紧急避险；法益侵害性
一、假想防卫与正当防卫所谓假想防卫，是指不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着某种防卫条件，而实施了一定的防卫行为。假想防卫与正当防卫有着很多共同点，但也有众多不同。很明显，从本质上两者是有所区别的，但是在行为目的方面，两者的目的动机是相似的；在概念上，两者之间联系密切。因此，对假想防卫的认识问题，需要准确把握正当防卫的概念与构成，认识假想防卫只身的特点。再者，对客观事实的错误认识也是假想防卫中基础问题，因此准确把握事实认识错误的处理原则对假想防卫的归责的研究尤为重要。[1]
假想防卫区别于正当防卫，具有三大特征。首先，行为人没有面临不法侵害的危险，也没有受到实际的不法侵害，而是由行为人主观臆想的危险的存在，进而实施了的所谓的防卫行为。从客观事实上看，并没有不法侵害的存在，行为人本身也就不存在防卫的权利事实，因此，这种情况下的防卫行为就是不当的，因而成就了假想防卫，同时，这也是假想防卫不同于其它违法阻却事由的关键。[2]其次，行为人实施防卫行为的目的与正当防卫相似，两者都是出于保护社会、公共利益，本人或者他人的人身或财产。最后，假想防卫成立的结果要件特殊。行为人实施的防卫行为对主观臆想的不法侵害者造成了损害，对社会所保护的法益造成了侵害。
二、假想防卫与紧急避险我国《刑法》第21条对紧急避险做了简要概述：出于保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害第三者合法权益的行为是紧急避险行为。紧急避险虽然体现了一种“正”对“正”之间的冲突关系，但是从法律性质上来看，正当利益的受损害，行为人未必需要承担刑事责任。
假想防卫与紧急避险也有一定的联系与区别。一是，假想防卫与紧急避险的目的趋于一致，假想防卫虽然不是在真实存在侵害情况下发生的，但行为人的主观目的却同正当防卫一致，而紧急避险与正当防卫的目的也是相同的正义性。因此，假想防卫与紧急避险有着相同的正义性主观目的。二是，从侵害的真实存在性上来说，假想防卫中不存在真实的侵害行为，而紧急避险面临的却是迫切的侵害行为的发生。三是，两者的行为性质与成立条件有所不同。假想防卫是对本不存在侵害的行为实施了防卫行为，并且造成了一定的损害，才得以成立，在此不过问防卫对象所为是否为正义行为。而紧急避险是对正义行为的对抗，以保护更多法益的防卫保护性行为，具有“正对正”的行为性质，并且在其成立上，同正当防卫一样有一个限度的问题，当然假想防卫也存在一个限度问题，但由于侵害的不存在性，使得假想防卫与紧急避险和正当防卫的限度有着一定的区别。
三、对第三人的防卫行为与假想防卫中的意外事件的认定对第三人的防卫行为，以正当防卫为基础参考，可以分为三种情况： 一是针对无辜的第三人故意实施的防卫，如不法侵害人的近亲属等；二是主观臆想的第三人是不法侵害人故意实施的防卫行为；三是防卫行为打击错误，当行为人面临不法侵害，针对不法侵害人进行反击时对第三人造成伤害的行为。[3]
对于意外事件的认定，我国《刑法》第16 条作出了相关规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不是犯罪。”假想防卫人对不法侵害的错误认识无法回避，主观上不存在罪过，危害结果是由于不能预见的原因引起的，这种情况就界定为意外事件。
意外事件有突发性和偶然性两大特点。意外事件性质的假想防卫是由于行为人缺乏认识能力，认识错误难以避免，并且损害的结果无法预料而引起的，此时行为人不应负刑事责任。[4]
值得注意的是，在我们国家的刑法学界里有些学者认为，由于一些意外性事情对行为人对真实事实的认识产生错误后行使的防卫行为不在假想防卫中，那是行为人的正当防卫。从而在学术界因为正当防卫与假想防卫的界限模糊而发生混淆，有学者认为不能因为假想防卫的不可避免性和正当防卫趋同，这是不科学的。对于正当防卫，它有不法侵害的事实依据，而假想防卫则是主观臆想了不法侵害的存在，由于这种假想让行为人产生错误的认识而造成主观上的失误，也可能是因为行为人在正当的情况下假想防卫人不能做出正确判断而产生的行为，所以假想防卫人对后果不承担刑事责任。假想防卫所造成的危害结果虽然不可避免也无法预见，但在假想防卫中也存在一个重要的事实，那就是是不法侵害原本就是行为人主观臆想而不存在的，这也是客观上不存在的不法侵害防卫不能构成为正当防卫的原因。
针对假想防卫人在认识上的错误能否避免的问题，以及应当判断的问题的标准问题，我国刑法理论上有存在三种不同的见解，主要有一般标准说、折衷说和主观说，在这三种见解中，最后一种主观说推崇以假想防卫人的观点来作为评判认识的标准。因此，不同的学者有不同的观点。一些学者觉得主观说不能完全防止主观判断错误的问题，如何正确判断假想防卫人认识上才误区是需要重点考虑。对于一般标准说，有学者主张采取社会一般人的统一认识标准水平来判断，衡量标尺是一样的，无差别的，而这种见解却不能解决大家想到的一个难以克服的思维――“一般人”的标准是什么，怎么样才能称为“一般人”，如何定义“一般人”。在这些疑问面前，学术界一直以来都不能提供一个明确的答案，众说纷纭，无法统一。折衷说坚持用行为人自身的认识标准作为判断的主要依据，加上社会对一般人的认识水平和对案件具体情况、客观环境、行为人自身的精神状态、心理活动等进行综合性考虑后再来判断行为人主观认识上是否存在错误的行为，这种考虑因素众多，覆盖面广，评估结合较科学。在这三种见解中，折衷说有兼顾其他两种学说的优势，既考虑到主观因素，又考虑到了客观因素，比较合理、恰当。[5]
综上所述，正当防卫、紧急避险、假想防卫与意外事件虽有相同之处，但仍有原则性差别，当然也不排除其中任意两者难以区分的情形。我们在解决刑法中有关问题的时候，笔者认为，我们法学人应当秉承刑法保护当事人的精神，尽量的还原事件，从行为人的角度来考虑和解决问题。同时，在的日常学习中，我们应当及时总结归纳，以便对于一些问题的拓展做充足的准备。在考虑此类牵连问题的时候，我们应当明确不法侵害的事实，从保护法益的角度对一些似是而非的问题作出更为明确的辨析。
