□廖炳光中文摘要《担保法》作为我国社会主义市场经济的重要法律，尚存在不少缺陷和漏洞，一些条款甚至与其它现行的法律相抵触。在司法实践中，容易引起法律适用的混乱，不利于充分发挥其效能。
笔者试图探究《担保法》的若干问题，并提出完善的方法或意见。主要是：因第三人提供担保只有风险而无利益，故提出第三人担保的利益平衡问题；通常理解的“一般保证”，正是《担保法》规定的“连带责任保证”，因此提出保证方式设计错位的问题；法定的保证期间过短，不利于保障债权人的利益，因此提出保证期间设计失当的问题；根据现实需要和效率原则，对禁止流抵押和禁止流质提出质疑；抵押人转让抵押物而不问债权人，不利于维护交易安全；为防止债权人滥用留置权，提出留置的对价和留置后履行期限的问题；定金的使用范围过于狭窄，难于适应经济生活的多样化需求。
一、序论我国《担保法》自一九九五年十月一日施行以来，对促进社会主义市场经济的发展产生了深远的影响。而当时《合同法》尚未制定，且物权的法律制度不够完善，因此，《担保法》在设计上难免存在一些缺陷和漏洞，不利于充分发挥其效能。
笔者作为一名法律工作人员，有较多机会学习和运用《担保法》，深知其重要、不足和深奥难懂，故而知难而上，努力探究其完善方法。这正是笔者首选本论文课题的原因。
《担保法》存在不少的缺陷和漏洞，本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题：
1、第三人担保的利益平衡；
2、保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式各自在设计上的不足及其完善方法。
二、第三人担保的利益平衡纵观《担保法》的全部，第三人提供担保，或者保证、或者抵押、或者质押，均存在利益的平衡问题。尽管《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”，但在现实生活中，债务人往往无力自行担保才需要第三人为其提供担保，要求债务人提供反担保几乎不可能。
第三人提供担保后，所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权；第三人承担担保责任后，也只能向债务人追偿，而无任何的额外补偿。一般情况是，往往在债务人无力偿还债务之时，担保的第三人直接对债权人承担责任，而因为债务人无力偿还债务，担保的第三人行使追偿权往往落空。
换言之，第三人提供担保的风险极大，而无任何的利益空间。笔者认为，为鼓励第三人以担保人身份参与交易，活跃交易市场，有必要在立法上肯定和允许当事人约定第三人提供担保可获得一定的利益。
担保合同作为主债权债务合同的从合同,应当与主债权债务合同一样，体现《合同法》关于权利义务一致性的公平原则。 目前，已有政府出资设立的商业性中小企业融资担保机构，依财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第七条的规定，“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内”，第三人提供担保，也应该可以收取一定的担保费，以实现第三人担保的利益平衡。
三、保证
（一）保证方式的设计错位《担保法》规定的保证方式有：一般保证和连带责任保证。该法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
上述两个条款对两种保证方式的含义及法律责任界定并无不妥，问题在于对两种保证方式的设计错位。根据笔者多年来的实践所知，一般人对“保证”的理解，是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，无需特别约定；这正是债权人要求设定“保证”的普遍动机和基本目的，其通常含义就是《担保法》第十八条规定的“连带责任保证”。
相对而言，保证人为了避免自己先于债务人履行义务或者同时连带履行义务，才特别约定：保证人在债务人的财产被依法强制执行仍不能清偿前，有权拒绝承担保证责任；而这正是《担保法》第十七条规定的“一般保证”。可见，《担保法》对两种保证方式的设计相互错位。
这种错位很容易导致市场经济主体运用保证方式的错误，即其所理解并实际运用的保证方式，却不是《担保法》所界定的保证方式，因而不能产生期待的法律效果，从而导致了不良的影响。《担保法》司法解释第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，反映了司法实践的需要。
（二）一般保证的缺陷《担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，该条款将一般保证的债权人对债务人行使权利的方式限定为“提起诉讼或者申请仲裁”，旨在吻合《担保法》第十七条第二款关于“依法强制执行”的规定。但排除了相关法律法规规定可以强制执行的情形，如《公证暂行条例》第二十四条（现《公证法》第三十七条）规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”，《民事诉讼法》也有类似的规定。
显然，《担保法》的该条款不利于对债权人的充分保护。
(三)保证期间的含义和性质辨析
1、关于保证期间的含义，一直存在较大的争论，主要有以下几种观点：
（1）保证期间是指根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。
故又称保证责任期间。
（2）保证期间是保证人承担保证责任的存续期间。
（3）保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。对保证期间含义的不同认识，反映了法律规定的不一致。笔者同意上述第
（2）个观点，即保证期间是保证人承担保证责任的存续期间，因为，债权人要求或同意保证人提供保证，意在期望保证人在一定期间内承担保证责任。
2、关于保证期间的性质，也有不同的认识。
（1）保证期间属于诉讼时效，因为《担保法》第二十五条第二款规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。
（2）保证期间属于特殊除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的特点即除权，而且《担保法》司法解释第三十一条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。
（3）连带责任担保的保证期间为纯粹的除斥期间，一般保证的保证期间为混合的除斥期间。
（4）保证期间不属于除斥期间，也不属于诉讼时效，而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种特殊的期间形态。
（5）一般保证中的法定保证期间属于特殊诉讼时效期间，连带责任保证中的法定保证期间属于除斥期间。上述的不同认识均各有其理，问题在于《担保法》及其司法解释对保证期间的规定不一致，对保证期间概念的界定模糊。
笔者认为：立法当然应当以法学理论为基础，但不同法系或不同流派的理论渊源和理论成果各有不同，甚至相互矛盾，如何取舍，关键要考虑立法的现实需要和可行性。依笔者之见，保证期间应当具有双重性质，是除斥期间与诉讼时效期间的竞合。
（四）保证期间的设计失当《担保法》
第二十五条、第二十六条均规定合同未约定保证期间的，保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”，规定比诉讼时效短的期间，虽对保护保证人有利，但十分不利于保护债权人。就一般保证而言，岂不等于要求债权人在“六个月”内必须“提起诉讼或者申请仲裁”？又岂不是缩短了债权人依法应当享有的正常的诉讼时效？笔者认为，对保证期间的确定，应当与主债权债务的诉讼时效相同，因为保证的目的在于“保障债权的实现”，从这一角度而言，保证随从于主债权债务，这是债权人、债务人、保证人以及常人通常所能理解和所能预见的；但人的担保不同于物的担保，当主债权债务的诉讼时效依法不断中断、中止、延长时，如果保证期间也随之不断中断、中止、延长，则保证人必处于无休止的被动状态，已非保证人所能正常预见，因此，为平衡各方的利益，应当担书保证期间不因任何事由中断、中止、延长。
《担保法》司法解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，是重大的突破，为笔者所赞同。
四、抵 押抵押的担保方式，在现实的经济生活中已被广泛应用。现行《担保法》对抵押制度的规定存在缺陷，主要是：
（一）不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，“抵押合同自登记之日起生效”，而未区分抵押合同的生效与抵押权的设定。抵押合同是在当事人之间就抵押权的设定而创设权利义务，属于合同法的范畴，其生效条件应当依合同法的规定；而抵押权的设定，是抵押合同生效后所产生的法律结果，属于物权变动的范畴，应当依物权变动的规则以公示方式设定。
因此，抵押合同应当自依法成立之日生效，而抵押权应当自依法登记之日设定。
（二）航空器、船舶、车辆的抵押权设定公示《担保法》第四十二条规定：应当办理抵押物登记的“航空器、船舶、车辆”，其抵押权的设定登记为抵押合同生效的条件。而《海商法》第十三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人”，《民用航空法》第十六条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。
显然，上述法律对抵押权设定的公示规定并不一致。鉴于航空器、船舶、车辆在性质上属于动产，流通性较强，对其设定抵押权不宜以登记为公示方式；而参考各国立法例，经登记者，可起到对抗第三人的法律效果。
近期公布的《物权法（草案）》第二百一十条规定：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人”，更符合实际。
（三）对禁止流抵押的质疑《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该条款为禁止流抵押条款。梁慧星先生在论证该条款时认为：“依实务及理论上的通说，债务人借债多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分的利益。
法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止”[《中国物权法草案建议稿》，梁慧星主编，社会科学文献出版社2000年3月第一版，第638页]。笔者认为，该条款的规定不妥，应充许抵押权人和抵押人在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿的一定期间后，抵押物的所有权转移为债权人所有，但应当符合两个前提条件：一是抵押物经评估机构估价，其价值不明显高于债权数额，二是抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。
理由有五：
1、该禁止流抵押条款虽与自古罗马以来的多数立法例相符，但并不符合当事人意思自治原则和效率原则。
2、《担保法》第九十四条规定：“抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格”，既然有市场价格为基准，在对高出债权数额的部分作出补偿后，双方的利益已趋于平衡。
3、公平原则已在《担保法》第三条和《合同法》第五条中有规定，并且《合同法》第五十四条规定了当事人享有对“在订立合同时显失公平的”合同的撤销权，因此不必担心不公平的问题。
4、《担保法》第五十三条虽然规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，但在现实的经济生活中，当债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押权人与抵押人达成以抵押物折价的协议的可能性极小；而一旦协议不成，则势必以诉讼的唯一方式来实现债权，这是抵押权人十分无奈的选择，不仅不符合当事人的意思自治原则，也不符合经济和效率原则，而且排除了《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百一十八条关于仲裁机构的裁决文书和公证机关赋予强制执行效力的债权文书可直接申请强制执行的情形。前不久颁布的《公证法》第三十七条同样明确规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”，避免了诉讼之累，体现了充分尊重当事人意思自治的现代民法精神。
5、《典当行管理办法》第三十六条规定：逾期（典当期限或者续当期限届满后5日）不赎当也不续当的，为绝当。第四十条规定：典当行应当采取以下方法处置绝当物,“绝当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖” 、“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或折价处理，损溢自负” ，应当说已对禁止流抵押传统有所突破，可作为《担保法》第四十条的立法借鉴。
（四）抵押物的转让问题《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。此条款的设计，以“通知”作为转让行为生效的条件，而不问抵押权人是否同意，势必使抵押权人处于被动的状态，不利于维护交易的安全，也有悖于《担保法》第一条开宗明义提出的“保障债权的实现”。
尽管最高人民法院的《担保法》司法解释第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”，但仍然无法消除或降低抵押权人的风险。正因为如此，办理贷款业务的商业银行作出了明显的反应，商业银行的抵押贷款合同中规定，“在本合同有效期内，未经贷款人书面同意，抵押人不得对抵押物做出赠与、转让、出售、出租或其他任何可能对抵押权不利的处分”。
《物权法（草案）》第二百一十四条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”；第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效”，与《合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的，应当经债权人同意”的规定一脉相承，是十分正确的。
五、质押
（一）质押的生效条件《担保法》第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，同样未区分质押合同生效与质权设定的区别。质押合同应当依合同法的规定自成立时生效。
而质权的设定，应当自出质人向质权人转移质物的占有时设定；但法律另有规定应当以登记方式设定质押的，质权自办理登记之日设定。
（二）对禁止流质的质疑 《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”，属于禁止流质条款。
虽然各国民法均禁止出质人与质权人以“流质条款”处分质押的标的，但笔者仍对禁止流质质疑，理由与本文对禁止流抵押的质疑类同。
(三)权利质押的范围可以质押的权利，《担保法》第七十五条已有规定。但在现实生活中，尚存在大量的普通债权，诸如合同权利和其他债权。
根据《合同法》的规定，这些不属于法律和行政法规禁止转让的合同权利和其他债权是可以转让的，因此应当允许质押。
六、留 置留置是债权人以继续占有债务人的财产的方法迫使债务人履行债务的担保方式。但因《担保法》对留置制度的设计过于简单、可操作性不强，且范围过窄，在经济生活中实际很少被运用。
对留置制度的完善，具有十分现实的意义。
（一）留置的范围过于狭窄《担保法》第八十四条规定：“ 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”，其范围仅仅局限于保管、运输、加工承揽三类合同，尚有仓储合同以及类似性质的无名合同被排除在外。而且根据《民法通则》第八十四条的规定，债权的产生，可以基于合同的约定，也可以基于法律的规定（如《民法通则》第九十三条规定的“无因管理” ），故《民法通则》第八十九条规定的留置，其范围明显宽于《担保法》所规定的留置范围。
换言之，《担保法》的留置范围过于狭窄。
（二）留置发生的条件不明确《担保法》第八十二条规定：“ 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。该条款未明确列举留置发生的条件，但可理解为：
1、债权已到期而未受清偿；
2、所留置的财产已为债权人合法占有。《担保法》司法解释第一百零九条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”，其中的“牵连关系”是扩展性解释，已不再局限于合同关系，应当包含其他法律关系，如无因管理。
鉴于留置权为法定担保物权，具有优先于其他担保物权（如抵押权、质权）受偿的法律效力，为防止债权人与债务人恶意串通而成立留置权，以对抗已存在的其他担保物权，故有必要对留置的条件作进一步的限制，即留置所依赖的“牵连关系”或合同关系为实现或保障留置物的价值所必要。
(三) 留置的对价问题《担保法》第八十五条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额”，但没有规定不可分留置物和债权的对价问题，这是应当避免的漏洞。《担保法》司法解释第一百一十条规定：“留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权”，虽赋与了债权人（留置权人）充分的权利，但又很容易损害债务人（留置人）的合法权益，在某些情形下，可能会造成严重的利益失衡。
例如，当不可分留置物的价值明显大于甚至数十倍、数百倍大于债权金额时，对留置物的全部行使留置权就可能损害债务人的合法权益。而且，《担保法》不问债权人不当或恶意行使留置权而给债务人造成损失的后果，有悖于公平原则。
(四) 留置后的履行期限 《担保法》第八十七条规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物”，该条款硬性规定“两个月”以上的期限，难以适应不同的情形，宜参照合同法规定为催告后的“合理期限”。
七、定金 《担保法》对定金的规定，主要是定金的使用范围太狭窄。《担保法》第八十九条规定定金“作为债权的担保”，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，很明显，其性质属于违约定金。
而根据交付定金的目的不同，定金的性质尚有以下几种：
1、立约定金，指为保证正式订立合同而交付的定金；
2、成约定金，指以定金的交付为合同的成立要件；
3、解约定金，指给付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方得以双倍返还定金为代价而解除合同。《担保法》将定金限定为违约定金，未规定其他不同性质的定金，无法适应社会的需求。
而在实践中，其他不同性质的定金实际已被应用甚至广泛应用，如商品房认购书或认购协议中常用的立约定金，已得到广泛应用。
八、小结通过对《担保法》若干问题的研究，我们发现《担保法》在设计上存在不少的缺陷和漏洞。在规范财产流转关系的《合同法》已颁布实施多年、正在征求意见的规范财产归属关系的《物权法》颁布实施后，我国的财产法框架得以构筑，应当及时对《担保法》进行修订和完善，以实现法律的统一，充分发挥《担保法》对建设我国社会主义市场经济的独特功效。
(LL4213815@yahoo.com)二00五年十月一日
