内容提要:：《中华人民共和国消费者权益保护法》影响日深，但在对该法涉及的消费者的认定、该法的适用范围、对消费者损害赔偿责任的承担、该法与相关法律规范的竞合等问题的认识与理解上还存在着不少争议与失误，本文以相关典型案例为背景就此进行了一定的剖析，提出了认定消费者的标准、界定了该法的适用范围、分辨了损害赔偿责任的承担。 关键词: 消费者/适用范围/责任承担/消费者权益保护法 笔者梳理了有关实施《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中的一些判例，深感不少人对《消法》的有关内容存在着误解和误用，现就此作一探讨，以抛砖引玉。
一、消费者资格认定的多重问题 消费者是《消法》中的一个基本概念，确定消费者的资格是适用《消法》的前提。尽管《消法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”的规定中对消费者的涵义有所界定，然而，在实践中人们对此仍在着不少的疑问，主要表现为：其—，因公出差从事商业活动而住店的是不是消费者？在上海市第一中级人民法院审理的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔纠纷案（以下简称“银河宾馆案”）中， 被告辩称：王某因公出差从事商业活动，其住店不是生活消费，进而否认王某是消费者。
其二，一次购买大量商品或花费大额金钱是不是消费者？武汉一位消费者购买了10多个随身听，怀疑是假冒名牌产品，向法院起诉，法院认为一次购买如此多的产品显然不是以消费为目的，判决原告败诉。 其三，知假买假者是不是消费者？王海被认为是知假买假者的代表，涉讼颇多，争议不少。
涉讼的经营者们几乎异口同声地认为，知假买假者不是消费者，而是一个“欺诈者”。更有甚者认为是“恶人”、“刁民”，并认为“法律要求被欺诈人在欺诈行为面前必须是‘不知’，主观具有善意性……所以他（王海）买假的‘主观过错’与卖假货者是—脉相承的”， 否认其消费者资格。
上述案例涉及的诸多消费者资格的判断有失偏颇。主要理由是：第一，有悖《消法》的立法目的和价值取向。
《消法》第1条开门见山地指出：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康素发展，制定本法。”从这一规定可知，《消法》的立法目的和价值取向是为了保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。
为保护消费者合法权益，就必然涉及对销售假冒伪劣商品的打击。“知假买假”、“购买是为了获取双倍赔偿”等都是打假行动的体现，因而，也就不能狭义地理解“消费者”的概念，不能以公民个人购买商品数量的多少、花费金额的大小、住店是否为了开展商务活动、购买的是动产还是不动产、是购买商品还是接受服务、是患者还是农民等作为界定消费者资格的标准。
不管公民个人购买商品的动机、目的、使用情况如何，只要按照诚实信用原则照价付款购买了商品或接受服务的，就是消费者，就应该受到《消法》的保护。第二，以购买和使用商品是否为“生活消费”来界定消费者的资格，如此解释法律概念于法无据。
一则《消法》目前尚未对“生活消费”这一概念作出明确的解释，规定哪些是“生活消费”，哪些不是“生活消费”；二则《消法》并未限定消费者购买商品的数量，并未规定以购买商品的数量作为界定消费者的标准，并未规定对“生活消费需要”须提供合法有效的证据：三则《消法》中关于“消费者”涵义的规定并无明确的禁止性和否定性的强制性规定，消费者作为民事主体，尽管有其特殊性（法律应给予其特别的、更多的、更有效的、更得力的保护），但只要不违反法律的强制性规定，其消费者的资格就是不能被否认的，就是应该予以承认的。第三，这种解释也有违逻辑常识，上述案例中涉及的对消费者认识的解释显然过于简单随意，往往是作了不恰当的判断，就像逻辑学中涉及的正定理成立、逆定理不一定成立的规则一样，更可怕他是这种解释有意无意地布下了口袋，设下了陷阱，只等“消费者”钻进来“掉下去”，先入为主地否定了“消费者”的资格。
第四，没有真正把握诚信原则的涵义，而且脱离了具体的案件事实。认为知假买假者不是消费者的主要理由是认为“消费者”的行为违反了民法的基本原则——诚信原则，这就涉及到对诚信公平原则内涵的正确理解问题。
衡量诚信原则的根本标准是买卖双方完全履行自己的义务。“消费者”购买商品时照价付款，履行了义务，其行为就符合诚信原则。
不少判例脱离具体的买卖行为本身而空谈诚信公平原则，显然无事实和法律根据。退一步讲，《消法》也未规定欺诈者就不是消费者，即使有悖诚信原则，这也不是否定消费者资格的法定事由。
再退一步讲，即使消费者构成欺诈，那也只能是另一种法律关系，不能与判断消费者资格的标准混为一谈。
二、《消法》的适用范围问题 实践中，人们对《消法》的适用范围问题，也常常发生分歧，主要表现为：其一，房屋买卖是否适用《消法》？对这一问题，不同的法院有不同的认识。有的法官认为房屋是大件商品，是不动产，所以不适用该法；有的法官说，房屋经过验收合格，不存在质量问题，所以不适用该法。
这里法官论证、说明的理由尽管不同，但共同的结论是房屋买卖不适用《消法》。 其二，医患关系纠纷是否适用《消法》？在不少的医患关系纠纷案中，医疗方往往不承认可以适用《消法》。
理由是，相关医疗方的医疗技术水平不高，普遍的确诊率只有70%左右，有许多病情无法诊断或无法及时诊断，不能将医疗水平达不到而造成的事故适用《消法》，更有人认为，看医生不是买东西，东西坏了可以换，人有毛病没法换。所以不能适用《消法》。
其三，农民购买种子、农药等用于农业生产是否适用《消法》？实践中不少人认为农民购买种子、农药等用于农业生产不适用《消法》，理由是适用《消法》不利于对农民消费者的保护。其四，垄断行业服务纠纷是否适用《消法》？近年来，消费者权益纠纷涉及的领域不断扩大，已经扩及到了电信、金融、医疗、铁路、邮政、电力、热力、自来水、煤气供应等垄断行业，济南出了个非要和电信业的不合理收费讨个说法的沈洪嘉；包头出了个偏不买电信部门帐，并最终在法庭上为自己讨回公道的邓成和。
但涉及与这些垄断行业的纠纷，由于这些行业长期以来有自己的行业规定和习惯做法，往往不认同可适用《消法》。如某旅客在乘坐铁路客运列车旅行时，因列车刹车跌落在轨道上，双腿被轧断。
在通过诉讼请求损害赔偿时，法院告诉受害人只能依据《铁路法》的配套规定获得赔偿。 再如一位18岁的农村女孩辛辛苦苦考上了大学，却因大学录取通知书被投递延误，而失去了上大学的机会，邮局以《邮政法》规定平常信件投递延误邮政企业不承担责任为由拒绝赔偿。
上述关于《消法》适用范围问题的判断也有失偏颇。主要理由在于：第一，没能全面理解《消法》适用范围的规定。
其实，《消法》对其适用范围有明确而具体的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”《消法》第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。
”《消法》第54条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”所谓参照本法执行，就是可以适用《消法》。
第二，没能正确理解《消法》适用范围的规定。不少人想当然地认为，只有购买、使用商品发生纠纷才适用《消法》，而服务关系发生纠纷是不适用《消法》的。
这显然是对《消法》第2条、第3条规定的误解。当然也不排除垄断服务行业以老大自居、摆弄特权（垄断服务行业一定程度的行政色彩）、角色转换不到位（没有真正树立服务观念和服务意识，没有真正确立自己的民事主体地位）、自恃有行业规范的尚方宝剑等与市场经济价值取向不相符的陈规陋习有关。
第三，相关方面反对适用《消法》的真正用意可能是为了减轻或免除自己一方应承担的民事责任，利害关系的轻重也是选择法律适用的重要影响因素。第四，更深刻而主要的是，相关方面未能正确认识和把握《消法》的效力。
是否适用《消法》自然涉及《消法》的效力问题，其中涉及《消法》与垄断行业的部门规章的关系问题。众所周知，《消法》是1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的，既然该法是全国人大常委会制定的，其效力当然高于国务院各部委制定的部门行业规章。
两者相比较而言，《消法》属于上位法，而部门行业规章属于下位法。上位法之效力当然高于下位法，上位法的适用当然应优先于下位法，且下位法不得与上位法相抵触，若有抵触，抵触部分无效。
这是一般法理之要求，这也是确认《消法》是否适用的重要依据，否则，法律规范之间就处于混乱而无序之状态。
三、对消费者的损害赔偿责任确定问题 在涉及消费者权益的有关案件中，如何确定各方当事人的责任是案件中的核心问题，也是焦点与难点问题，虽然法律上有些原则性的规定，但不能不顾及案情的差异性，只有根据案件的具体情况才能作出正确的认定。纵观有关典型案例，简要分析如下：
1、消费者在购买、使用商品或者接受服务过程中受到损害是否概由经营者承担赔偿责任 无论是在轰动一时的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京海淀区春海餐厅人身损害赔偿案（作为消费者的原告贾国宇要求春海餐厅等被告共同承担赔偿医疗费、治疗辅助费、护理费、营养费、未来教育费、未来治疗费、精神损害赔偿金共计1659551．63元的责任，以下简称“贾国宇案”）中， 还是在反响强烈的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案（作为消费者直系亲属的原告要求被告上海银河宾馆赔偿经济损失798860元、赔偿精神损失费50万元，以下简称“银河宾馆案”）中， 也不论是在倍受关注的李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案（作为消费者的原告李萍、龚念要求被告五月花公司赔偿医疗费、营养费、护理费、交通费、假肢安装费、残疾生活补助费、后期继续治疗费、残疾赔偿金、丧失生育能力赔偿金以及丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计403万元，以下简称“五月花公司案”）中， 还是在辖区内有重大影响的李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案（作为消费者的李杏英要求被告上海大润发超市赔偿经济损失5310元，以下简称“李杏英案”） 中，消费者无一例外地要求经营者承担损害赔偿责任，其基本认识就是其作为消费者所受到的损害都是在购买、使用商品或接受服务过程中发生的。既然损害是在购买、使用商品接受服务过程中发生的，经营者就有义务给予赔偿，并且认为这种认识是源于《消法》第
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1、42条的规定。这种判断过于想当然了。
这种错觉的产生显然是由于对《消法》第11条未能深入理解。《消法》第11条是规定了“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”，但这种求偿权是以消费者所受到的损害与经营者所出售的商品或者提供的服务有因果关系为条件的，并且还应有相应的证据加以证明，而上述案件或者并不存在因果关系，或者并没有证据证明存在着因果关系， 因而备原告的主张都很难得至法院的支持。
2、经营者对消费者承担赔偿责任应采取何种归责原则 经营者在对消费者承担赔偿责任因果关系不容忽视，同时还涉及另一个重要的问题即归责原则。因为消费者在购买、使用商品或者接受服务到人身、财产损害的，可能是基于经营者的违约行为，也可能是由于经营者的侵权行为，也可能是来自于第三人的侵权行为，也可能是由于消费者自身的原因，因而形成了不同性质的法律关系，就涉及到不同的责任承担方式。
鉴于上述不同情形，法律规定了不同的归责原则，主要有严格责任原则、过错推定原则、担保原则、过错责任原则、公平责任原则。在“贾国宇案”中，主要适用了严格责任原则。
因为对在法庭出示的鉴定意见的结论是：被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐没有根据气罐承压能力学安全地按比例成份装填气体，充装使用方法的中英文标注不一致，内容互相矛盾，属于不合格产品，上述质量问题是造成此次事故的基本原因，气雾剂公司无可推卸地应当承担相当于70％的责任：“众乐”牌卡式炉燃气瓶与炉具连接部位存在漏气可能，使用时安装不慎漏气的可能性更大，存在危及人身、财产安全的不合理危险，且不符合坚固耐用不漏气的行业标准。因此，被告厨房用具厂也负有30％的责任。
上述认定显然适用了严格责任原则（不论行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则）。同时法庭对该案其他相关问题的认定又体现了过错责任原则。
例如在该案中，法庭认定被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐表面中英文标注不一致英文标注为：“瓶内装有极易燃烧的液态丁烷气，用完后绝不能再次充装”；中文标注为“本罐用完后无损坏，可再次重复”以及认定被告厨房用具厂生产的“众乐”牌卡式炉在炉内存有小火酿成事故的因果关系中，漏气环节是一个不可或缺的过错诱因，因此也负有责任等就体现了过错责任原则（又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件，贯彻的是“谁主张、谁举证”的方法）。 而在陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案（以下简称“陈梅金案”）中， 法院对案件的认定适用了过错推定原则，法院在该案的审理中认为，“前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷是本案双方当事人诉争的焦点。
根据产品质量法第29条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任”，由于被告三菱公司举证不能，因而法院认定“举证不能的败诉责任理应由三菱公司承担”， 这一认定显然是过错推定原则（所谓调过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任，它贯彻的是“举证责任倒置”的方法）的体现。
在李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案中，法院的认定却适用了公平责任原则。审理该案的广东省高级人民法院认为：“五月花公司在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任。
五月花公司与李萍、龚念同在本次爆炸事件中同遭不幸，现在加害人虽已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。在此情况下应当看到，五月花公司作为企业法人，是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件，餐厅的木板隔墙不能抵御此次爆炸，倒塌后使李萍、龚念一家无辜受害。
五月花公司在此爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错，但也不是与李萍、龚念一家受侵害事件毫无关系。还应当看到，双方当事人虽然同在此次事件受害，但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。
两者相比，李萍、龚念受到损害比五月花公司更为深重，社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情。最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济车补偿。
”根据这—规定和李萍、龚念—家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失是适当的。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念的诉讼请求，不符合民法通则第4条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则’的规定，判处欠妥，应当纠正。
” 这一认定显然适用的是公平责任原则（又称衡平责任原则），当然也有人把上述认定看作是受益人对特定受害人的补偿义务。由于实质上还是平衡当事人之间的财产状况和损失，所以笔者倾向于认为这是适用公平责任原则。
3、消费者的精神损害赔偿标准及额度认定问题 在消费者权益受侵害案件中，精神损害赔偿问题日渐突出和倍受关注，无论是“贾国宇案”，还是“银河宾馆案”，还是“五月花公司案”，受害人都提出了巨额的精神损害赔偿（贾国宇要求精神损害赔偿金65万元；王利毅、张丽霞要求赔偿精神损失费50万元；李萍、龚念要求赔偿包括精神损害赔偿金在内的各种费用共计403万元）。而且，在相关案件的判决中，法院对精神损害赔偿金的认定也存在着较大的差别，数额高低不等，十分悬殊。
由此提出了如何认定这类案件的精神损害赔偿标准及额度问题。 在“贾国宇案”中，法院认为，“根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。
本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”。 在这里，法院明确肯定了对精神损害的赔偿，这种认定毫无疑问是值得赞许的，但就其认定精神损害赔偿依据之一的《民法通则》第119条的规定本身而言，其关于精神损害赔偿的说法并不明确。
因为第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用”，并未直接指明给受害人以精神损害赔偿，因而以此作为认定的依据实际上涉及到对这一条文的理解与解释问题，显然是有争议的。认定的另一依据是“司法实践掌握的标准”。
该标准能否作为定案的依据，这本身就存在着问题，更何况实践中还出现过有的法院承认精神损害赔偿，有的法院并不承认精神损害赔偿。这都是司法实践的体现，是根据这两种对立的实践中的哪一种呢？这说明在消费者精神损害赔偿问题上法律规定是模糊的，实践做法是混乱的。
退一步说，不管是立法还是实践都是严重滞后的。即使在1994年1月1日起实行的《消法》中，也依旧延续了这一情况。
《消法》第七章法律责任第41至第45条规定与《民法通则》的上述规定如出一辙，并未显示出对消费者的特别保护。显然，上述规定都应当作重大修改。
当然，立法上的这一缺陷并不能抹去上述认定的正确性，并不影响这一判决的里程碑意义。好在这一问题目前已通过《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》得到了解决。
与此同时，在“贾国宇案”中，法院对精神损害赔偿金认定的标准和数额问题也进行了界定，认为“赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素”，“精神损害赔偿65万元的诉讼请求明显过高，其过高部分不予支持”，判决“精神损害赔偿金10万元”。这一认定一是创造了此前法院判决精神损失赔偿额中最高的一笔的记录；二是指明了精神损害赔偿金额度的认定标准是当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素，说明精神损害赔偿金额度的计算是有一定的可操作的计算标准的。
这是值得肯定的两点。但与此同时，也令人感到上述标准并不能直接必然地计算出10万元的额度来，65万到10万，其中的弹性也显然太大了，与消费者的期望值也相距甚远。
其中仍有诸多的操作不便，而且认定精神损害赔偿金额度的因素还不够全面，这不仅仅是《民法通则》的缺陷，也是《消法》的重大缺陷。好在这一缺陷正在实践中通过司法解释（《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》）和相关地方性法律规范（广东省《关于处理道路交通事故案件若干问题的补充意见》）等得以弥补。
这些新规范更完善和全面、更具有可操作性。比如广东省规定精神损害赔偿额度不低于人民币5万元；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果：
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平”。这些新规定无疑会更好地维护广大消费者的正当权益。
