摘要：从证据法角度来看，现行夫妻共同债务推定规则实践效果不佳的根本原因在于该推定规则除外情形限缩不当和推定效力过高。与此相适应，现行夫妻共同债务推定的完善方案也必须将扩展除外情形方案和减轻举证责任方案结合起来，即一方面扩展除外情形，至少应增加“该举债没有经过举债方配偶事前同意并且没有用于夫妻共同生活”这一应当认定为举债方个人债务的情形；另一方面，应减轻举证责任，即将现行的夫妻共同债务推定由转移客观证明责任的推定改为强制性仅转移主观证明责任的推定。
关键词：夫妻共同债务推定；除外情形；客观证明责任；主观证明责任
一、夫妻共同债务推定规则的合理性反思
（一）夫妻共同债务推定规则的立法理由及其辨析
1.夫妻共同债务推定是否保障了交易安全？
2.夫妻共同债务推定能否及时、合理地解决纠纷？
由于《婚姻法司法解释
（二）理解与适用》仅仅提到这一理由，没有专门的解释说明，笔者不知道这句话的本意究竟是什么。根据笔者的揣测，夫妻共同债务推定能及时、合理地解决纠纷的含义是指在涉诉债务的性质不明时，适用这一推定能及时、合理地解决纠纷。笔者认为，这一结论不那么令人信服。如果采用上述理解，则要求将涉诉债务性质不明，作为实施夫妻共同债务推定的前提条件。但是，夫妻共同债务推定规则本身并没有将“涉诉债务性质不明”作为其推定基础事实要件之一。司法实践中，绝大多数案件也不要求将“涉诉债务性质不明”作为适用夫妻共同债务推定的前提条件之一。同时，即使没有夫妻共同债务推定规则，一旦出现“涉诉债务性质不明”的情况，法院应当根据客观证明责任规范做出判决，这同样可以及时、合理地解决纠纷。
3.夫妻共同债务符合日常家事代理的基本法理？
日常家事代理权，是指夫妻对于日常家事得互为代理人，一方得为他方就日常家事对外为一定的民事活动。日常家事代理权的行使，可以以他方名义或以双方名义或仅以己方名义为之，只要相对人了解其为日常家事行为即可。关于日常家事代理行为法律后果的承担，目前主要有两种不同的立法例：一是规定夫妻双方共同承担，即因日常家事所负的债务，夫妻应负连带责任。德、瑞、日等国民法采此立法例。二是规定由丈夫承担，妻子负补充偿债责任。我国台湾地区民法采此立法例。[3]（P245）逾越日常家事代理权的，无论质的逾越还是量的逾越，除非有另一方的授权，否则为无权代理，非经另一方的承认，对于另一方不生效力，应由逾越者个人以其特有财产或分别财产负责。[4]（P322）
的确，夫妻共同债务推定与日常家事代理在一方名义、连带责任这两点上存在相似之处。但我们也要看到，这两个规则或制度存在重要的区别。区别之一是两者的适用范围不同。日常家事的范围，通常包括必要日用品的购买、医疗医药服务、合理的保健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。决定是否属于日常家事，应依夫妻共同生活的状态（如夫妻的社会地位、职业、资产、收入、兴趣、人口、使用人数）及其共同生活所在地区的习惯而定。[3]（P245）夫妻共同债务是指因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负债务。一般而言，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣、食、住、行、医、履行法定抚养义务、必要的交往应酬，以及共同生产、经营活动等所负之债。[5]（P206）根据上述界定，很显然，日常家事代理仅是形成夫妻共同债务的多种情形之一种。因此，日常家事代理这一法理仅仅能解释部分夫妻共同债务推定，不能解释全部夫妻共同债务推定。 4.夫妻共同债务推定符合我国的婚姻家庭生活的实际？
《婚姻法司法解释
（二）法理与适用》相关论述简要引述如下：“一般的说，夫或妻虽然一个人名义负债，但大部分都是用于家庭共同生活的，现实中很少用于家庭共同生活的债务，在负债时要以夫妻双方的名义进行。……”简言之，即夫妻单方名义负债往往用于家庭共同生活；为家庭共同生活举债往往用单方名义，因而夫妻共同债务推定符合我国婚姻家庭生活的实际。这一论述换成证据法的“术语”来表达，那就是――鉴于夫妻单方负债用于夫妻共同生活的概率较高，法律规定将夫妻单方名义负债推定为夫妻共同债务具有正当性。的确，盖然性是创设推定规则的一个重要理由。“绝大多数推定得以产生，主要是因为法官认为，事实B的证明很可能得出事实A存在。在对方当事人提出反驳前，假定事实A是真实的。这种做法是合理的、节省时间的。”[6]（P663）笔者认为，将盖然性作为制定夫妻共同债务推定的理由之一是合适的。但是，“每一个盖然性的计算首先要取决于某个‘集合’，也就是依据的综合性。”[7]（P293）选择不同的集合，盖然性就不同。这就意味着，夫妻一方负债确属共同债务的概率是很不一样的，取决于你统计时所使用的样本的数量、范围、时段。通常情况下，将夫妻单方负债推定为夫妻共同债务，符合一般的盖然性；但是，正如后面将详细论述的，将处于事实上分居状态的夫妻单方负债推定为夫妻共同债务，尽管符合整体的盖然性，却不符合特定阶段的盖然性。
5.符合夫或妻个人人格部分被婚姻共同体吸收的理论
所谓符合婚姻共同体理论，《婚姻法司法解释
（二）法理与适用》论述为：“由于婚姻作为一个共同体而存在，夫或妻个人的人格部分的被吸收进婚姻共同体之中，婚姻共同体就像一个面纱一样遮住了夫或妻个人，当夫或妻以个人名义负债时，他首先是作为婚姻共同体的代表承担债务的……”[2]（P85～86）申言之，上引论述的含义为：由于婚姻作为一个共同体存在，夫或妻部分个人人格被吸收进婚姻共同体，进而个人名义负债应由婚姻共同体承担债务。这一论述存在逻辑上的跳跃，也与婚姻的实际状况不相符合。“婚姻作为一个共同体”，是一种生活上的共同体；这种生活上的共同体，并没有吸收任何一方的独立人格，也没有创设一个新的人格。史尚宽先生在比较婚姻关系的成立与民法社团设立时说：“社团之设立，系创立一新法人之人格，婚姻关系之成立，虽为创设一生活共同团体，然非成立一人格。黑格尔虽主张因婚姻男女皆各扬弃其个人人格而成为一新人格，耶稣亦曾说男女因婚姻而成为一体，然此仅为伦理上观念或宗教上教义，并非有法律上之意义，不可以此而比拟于社团之设立。”[4]（P110）既然成立婚姻并没有创设新人格，所谓“个人人格部分被婚姻共同体吸收”一说自然不成立。这一学说不成立，该论证自然无说服力。
（二）反对夫妻共同债务推定规则的理由及辨析
1.违反了上位法
2.举证责任分配不符合公平正义原则
有观点认为，夫妻共同债务推定不符合举证责任分配的公平正义原则。具体是指以下两点：其一，根据法律要件分类说，债权人主张权利，应就权利产生规范的要件事实负举证责任，夫妻共同债务推定免除了债权人的举证责任是不应当的。其二，夫妻共同债务推定这一举证责任分配规则对举债人的配偶不公平。夫妻共同债务推定的除外情形之一是债权人明知夫妻之间实行约定财产制的。但是举债方的配偶证明“债权人明知”这一关键证据非常困难。此类案件大多发生在夫妻感情破裂或离婚的情况下，举债方的配偶往往连债务发生都不知晓，甚至连债权人都不认识，其几乎不可能证明“债权人明知”。[9]（P109）
笔者认为，上述观点论证严密性不够。其一，法律要件分类说所表述的民事诉讼证明责任分配基本规则仅仅是基本规则，基本规则允许例外，也有必要允许例外。“这样的例外（人们经常称之为特别规则）也是绝对必要的，因为事实关系和法律关系都十分复杂，基本规则本身仅仅是对证明责任分配一般的概括，单凭基本规则不能应付复杂的情况。相反，法定的证明责任分配系统应当像实体法一样进行不断的改进。”[7]（P409）这里的“例外”有很多种，其中之一就是运用推定将客观证明责任或主观证明责任从一方当事人转移给另一方当事人。如果“转移”了客观证明责任，就意味着按照法律要件说本来要承担证明责任的一方被免除了证明责任。如果这样的例外规则具有合理的实质理由，则其具有正当性。其二，的确，在现行法制框架之下，当夫妻双方感情破裂或处于分居状态时，让举债方的配偶证明债权人“明知夫妻之间实行约定财产制”非常困难；但是，倒过来，如果法律规定由债权人证明自己“不知情”这一消极事实，可能更难，更不公平，因此在现行制度框架下让举债方的配偶证明“明知”更加合理公平。当然，从长期来看，我们可以借鉴比较法的做法，建立夫妻约定财产制登记公示制度以解决证明“明知”要件这一困难。 3.社会效果不好
笔者完全同意上述观点。由于《婚姻法解释
（二）》第24条将夫妻单方名义负债推定为夫妻共同债务，同时又将除外情形仅限于两种情形，并且举债方的配偶在现行婚姻法制框架下难以证明这两种情形，因此严格适用夫妻共同债务推定规则，会将相当部分的个人债务甚至虚假债务都认定为夫妻共同债务，助长了虚构债务、诈骗等恶劣行径，破坏了社会互信。与之相关的社会效果不好的夫妻共同债务推定案例不胜枚举。
4.过于保护债权人的利益、过于保障交易安全
（三）笔者的补充意见
对于支持现行夫妻共同债务推定规则的理由，笔者没有补充意见；笔者就反对现行夫妻共同债务推定的理由提出两点补充意见，即除外情形限缩不当、推定效力过高。笔者还认为，相对于流行的“社会效果不好”和“过于保护债权人利益、过于保护交易安全”这两点反对理由，笔者提出的这两点补充意见更为根本。除外情形限缩不当、推定效力过高这两点内在缺陷是夫妻共同债务推定规则适用中出现违背实质正义的原因，而“社会效果不好”和“过于保护债权人利益、过于保护交易安全”这两点只是现行夫妻共同债务推定规则内在缺陷的表现形式或者结果。
1.除外情形限缩不当
这一点是夫妻共同债务推定规则适用过程中出现众多违背实质正义诸多不公平的根本原因，但是这一点不太好理解。让我们从一个假设开始。假设《婚姻法解释
（二）》第24条规定如下：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理，但是夫妻一方能证明该债务确属举债方个人债务的除外。”将这一假设的《婚姻法解释
（二）》第24条表述和真实的《婚姻法解释
（二）》第24条规定表述相比，我们发现其中最重要的区别在于“假条文”下夫妻共同债务推定的例外情形可以有很多，不仅仅包括“真条文”下的两种情况，还可以包括夫妻一方因违法犯罪行为所负债务、夫妻一方恶意消费所负债务等。
正因为现行夫妻共同债务推定规则对除外情形做了不当限缩，致使该推定规则在司法实践中出现了“反证死角”，从而出现了众多违背实质正义的案例。这里的“反证死角”，是指当举债方所负债务没有事前获得其配偶同意也未用于夫妻共同生活时，这种情况多发生在夫妻感情破裂后，其配偶请求法院将该债务认定为举债方个人债务，但受限于现行夫妻共同债务推定规则所列两种除外情形，其主张很难得到法院支持。需要特别指出的是，实践中也有部分法官为了实质正义拒绝严格适用《婚姻法解释
（二）》第24条。
2.推定效力过重
《婚姻法解释
（二）》第24条规定的夫妻共同债务推定属于“强制性转移客观证明责任的推论推定”，其效果是――一旦推定生效，推定不利方当事人将承担推定事实不存在的责任。需要指出的是，推定的效果不仅有强制性既转移客观证明责任也转移证据提供责任，还有强制性仅转移证据提供责任，还有许可性仅可能转移证据提供责任。上述推定效果依次减弱，这就意味着就某个具体待证事实的证明责任分配而言，存在一个最优化的问题，即就某个具体待证事实究竟应当将证明责任分配给哪一方，可以找到一个最佳的推定类型以实现立法目的。
（四）小结
根据上述，夫妻共同债务推定规则五点支持理由中，仅有两点理由能部分成立，即保障交易安全这一立法理由从一般立法价值层面成立；如果考虑到婚姻安全这一冲突价值，其只能有条件成立；符合我国婚姻家庭生活实际这一立法理由只能在社会整体的层面成立，倘若将情况局限于夫妻处于事实上分居状态或者某些特定夫妻群体，则该推定和实际情况不相符合。
与此相对，反对夫妻共同债务推定的五点理由中，至少有四点成立，即现行的夫妻共同债务推定社会实践效果不好，过于注重保护债权人的利益、保障交易安全，违反形式逻辑，推定效力过强。
二、夫妻共同债务推定规则的完善方案
（一）已有完善方案之简要评介
考虑到现行夫妻共同债务推定规则的实践效果，目前学界和实务界大多主张对现行规则进行修改。但是，关于如何修改，则意见不一。已有的修改方案大致可以分为外生性方案、内生性方案两大类。
1.外生性方案
所谓外生性方案，是指并非立足于《婚姻法解释
（二）》第24条本身，而是立足于相关制度的完善方案。例如有学者建议从以下几个方面完善夫妻共同债务认定规则：确立日常家事代理权制度及与之相适应的举证责任分配方式；建立夫妻财产登记公示制度；明确夫妻分居期间推定实行约定财产制；建立大额举债夫妻共同签字制度。[9]（P100～111）
2.内生型方案
所谓内生型方案，是指立足于《婚姻法解释
（二）》第24条本身的完善方案。内生性方案又分两小类。
小类二：减轻举证责任方案。这类方案主张增加举债方本人、适当增加债权人的举证责任。有人建议“变动举证责任分配”，其建议将《婚姻法》第41条所规定的“为夫妻共同生活”这一用途事实作为认定夫妻单方举债是否是夫妻共同债务的判断标准。进一步，对于夫妻一方举债是否用于“夫妻共同生活”，应当坚持举债方优先承担举证责任、第三人承担替补举证责任的原则。即如果举债方配偶否认一方举债存在或认为其举债并非用于夫妻共同生活，则应当先由举债方举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活；在举债方不能举证或举债方背叛第三人（与夫妻另一方串通逃债），则应当由第三人承担替补举证责任，代替举债人举证证明其举债事实存在或举债用于夫妻共同生活。[10]（P195～199）
对于上述完善方案，笔者认为，尽管都有道理，但是似乎又都有些不足。外生性方案更多地借鉴了西方法制发达国家的制度成果，也是中国夫妻财产制度未来的完善方向，并且能从根本上解决现行夫妻共同债务推定规则的弊端；但是，前述有学者提出的方案牵涉面比较广，需要对中国现行夫妻财产制度整体进行变动，短期内可能无法实现。 扩展推定除外情形方案正确地认识到现行夫妻共同债务推定规则的根本缺陷――除外情形“以偏概全”，并且沿这一思路给出了解决方案。这一类型下的两种具体方案相比较，上海市高院相关审判意见考虑到了夫妻合意举债但没有用于夫妻共同债务也应认定为夫妻共同债务这一情况，因而更加合理。但是，该方案仍存在一个缺点，即没能适当减轻举债方配偶的证明责任，因而在实践中举债方配偶仍然难以反证成功、法院仍然难以排除虚假债务。
减轻举证责任方案正确地认识到现行夫妻共同债务推定规则的重要缺陷――推定效力过强，并且沿这一思路给出了解决方案。先不谈该解决方案忽略了除外情形不当缩小这一本质缺陷，单论减轻举证责任方案本身，也存在与法理相悖的问题。从法理上来说，当事人主义诉讼下某一要件事实的客观证明责任要么由原告负担、要么由被告负担，不存在优先由被告之一承担，再由原告承担这样的混乱情形。另外，这一解决方案声称“如果举债方配偶否认一方举债存在或认为其举债并非用于夫妻共同生活，则应当先由举债方或第三人举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活”，申言之，只要举债方单纯消极否认即可让原推定失效，这也与推定制度的原理相悖。按推定制度之原理，作为转移客观证明责任的推定，被告必须证明除外情形才可推翻原推定；作为仅转移主观证明责任的推定，被告必须提出一定的相反证据（不要求充分），原推定才失效。不存在仅凭被告的“消极否认”即可推翻原推定效力的推定。
（二）本文提出的完善方案
我们主张“内外兼修”，同时考虑到修法的成本，我们主张“小修”，不主张“大拆大修”，具体方案设计如下。
就内生性方案而言，考虑到现行夫妻共同债务推定同时有除外情形“以偏概全”和推定效力过重两个内在缺陷，我们主张将扩展除外情形方案和减轻举证责任方案结合起来，实行“除外情形扩展+减轻举证责任方案”。
关于除外情形扩展，我们认为上海市高级人民法院的做法较为合理，故以该方案为基础，将除外情形增加一种，即增加“该举债没有经过举债方配偶事前同意并且没有用于夫妻共同生活”这一应当认定为举债方个人债务的情形。
关于减轻举证责任，我们认为现有方案不符合证明责任分配的一般法理和推定制度的原理，我们主张降低现行夫妻共同债务推定的强度，将其由转移客观证明责任的推定改为强制性仅转移主观证明责任的推定。
