关键词: 股东派生诉讼制度 诉讼许可程序 商业裁判规则 内容提要: 德国《股份法》在借鉴了他国规定，对股东资格进行必要限制的同时，以诉前审查程序——诉讼许可申请作为股东派生诉讼的前置程序，通过法院的依法审查来保证诉讼的正当性；股东论坛的设置，开通了股东之间交流联系的快捷网络通道，以方便其达到法律规定的权利行使条件；特别的诉讼费用承担设计，在减轻股东诉讼风险的同时，为强制公司自主行使权利施加了潜在压力。 德国《股份法》对股东派生诉讼制度的引入，一方面是为了简化实现公司损害赔偿请求权的途径，另一方面也是为了弥补公司治理结构中所有人监督的欠缺。
巧合的是，我国2005年通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）也引入了股东派生诉讼制度。下面，通过对德国股东派生诉讼制度的评析，为我国的股东派生诉讼制度提供一个可以比较、参照的对象，以期对该制度在我国的进一步完善有所启示。
一、诉讼许可程序 所谓的诉讼许可程序是指符合法定条件的股东，不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，然后再由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许其起诉。这一具有实质审查内容的特许程序，不同于在大多数国家适用的仅仅是股东请求公司自己提起诉讼的前置程序。
德国《股份法》首先对有权提起诉讼许可程序的股东进行了资格上的限制。只有那些持有百分之一股份或者持股数额达到10万欧元的股东才能请求法院允许其代公司主张损害赔偿请求权。
这一持股比例或数额上的限制，是要求股东在公司有一定的经济参与，以此确保诉讼提起的理由和动机的严肃性。同时，德国《股份法》规定持股比例和所持股份的数额，两者具备一个，即满足该股东资格的限定条件。
“10万欧元的起始限额会使很多机构投资者和比较大的私人投资者有机会行使该权利。” 而这一数额和可选择适用的起始限额“股本的百分之一”，没有任何关系。
作为下限，这一持股比例估计至少相当于50万欧元的股票价值。 这样的灵活规定，是考虑到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之间的区别。
股东可以根据公司规模的大小，选择对自己有利的条件。 公司住所地的州地方法院的民事或者商事审判庭（德国《股份法》第148条第2款）决定是否允许申请人提起股东代表诉讼。
其审查依据的标准是修改后的德国《股份法》第148条第1款确立的四项要件。 首先，持股时间要件，即股东派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为被公开之前已经持有股份。
修改后的德国《股份法》第148条第1款第2句第1项规定，（提出诉讼许可申请的）股东要证明，其获得股票，是在其或者在全部继受的情况下其权利前手基于（信息）公开而获悉所宣称的义务违反或者损害（事实）之前。德国《股份法》将原告股东身份的获得限于其起诉的不正当行为被公开之前，就避免了上述问题的出现。
该条文里的“公开”指的是在大众传媒、经济出版物或者被广泛传播的网络服务中公开信息。如果一事件以这种方式被公开，（提出诉讼申请的）少数股东必须证明，他们在此之前已经拥有了股票，或者陈述并证明，尽管如此他们也不能获悉该信息。
该证明可以通过一个或几个银行保管摘要或者购买文件进行。通过这一规定，法律要确保那些在获悉可能存在的义务违反事实后以滥用诉权为目的而短期获得股票的股东被排除在该权利适用领域之外，特别是那些为此目的通过没有相应经济投入的股票出借而获得股票的股东，不能享有法律赋予的股东派生诉讼提起权。
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6) 其次，请求程序要件。各国关于股东派生诉讼的规定中，一般都要求原告股东必须首先请求公司自己起诉，只有在确定公司拒绝起诉或者不予回应等法定情况下，他才可以提起股东派生诉讼。
与其他国家的一般通行做法不同的是，德国《股份法》将股东请求公司起诉的程序作为在诉讼许可程序中必须审查的一个前提条件，而不是作为前置程序中的唯一内容。按照德国《股份法》第148条第1款第2句第2项的规定，提出诉讼许可申请的股东要证明，其已经徒劳地、并设定合适期限地向公司要求，（由公司）自己提起诉讼。
这一规定强调了股东派生诉讼“辅助性”的特征。首先，公司的有权机关必须自己作出决定，是否对义务人提起诉讼。
为了明确公司的决定，提出要求的股东应该为公司设置一合理期限。对于这一期限应适用一般规则。
《企业完整和撤销权现代化法》政府草案的立法说明中认为，两个月的期限应该是一个合理的期限。当然，如果公司明确拒绝了股东的请求，则不必拘泥于这一期限。
如果公司只是说明有起诉的打算，则不能以此否定股东起诉的权利，因为公司有可能以此赢得时间达到拖延诉讼或者使损害赔偿请求权超过诉讼时效的目的。因此，如果股东能够证明，其已经设置了一个合理期限（两个月），而过了这个期限，公司没有提起诉讼，则就满足了这一要件的要求。
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7)如果公司不能在这一期限内决定是否起诉，则其可以在以后的一个时间起诉，当然，对于这期间发生的费用，它要对已经以自己名义起诉的股东进行补偿。 第三，公司损害要件，即公司须受到损害。
德国《股份法》第148条第1款第2句第3项的规定，要有事实证明，对公司因为不正直行为或者重大违法或者违反章程的行为而受到损害的怀疑是正确的。也就是说，原告股东必须要证明，公司利益因为其起诉的不正当行为而受到了损害。
诉讼许可程序中对于法院的初期审查起决定性作用的是违法或者违反章程行为的严重程度。如果一行为明显的并且毫无疑问是最轻的或者轻微地违反了法律或者章程，并因此造成了损害，符合法定条件的少数股东也不能对此提起诉讼，因为“在这样的情况下，小的少数股东（群体），不能强制那些沉默的或者有其他考虑的股东接受其追究责任的愿望”。
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7) 第四，非违反公司利益要件。依据德国《股份法》第148条第1款第2句第4项的规定，法院在诉讼许可程序中还要审查是否有基于公司利益的重大原因对抗该损害赔偿请求权的主张。
并非所有的损害赔偿请求权诉讼都符合公司利益。法院要在公司利益和股东诉权之间进行价值衡量。
这一规定援引了联邦高等法院在ARAG一案的判决中确立的基本原则。在该判决中，法院认为，监事会有义务独立地审查，是否应该对董事会成员提起损害赔偿之诉；如果有重要原因，例如提起诉讼不符合公司的重要利益，监事会可以不理睬有关的诉讼请求。
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8)在通常情况下，如果具备了德国《股份法》第148条第1款第2句第1至3项要件，法院就会准许股东派生诉讼请求。只有通过衡量，公司的重大利益会因此受到损害，法院才会驳回股东的派生诉讼请求。
这一规则尤其适用于多重诉讼。由于股东派生诉讼会导致公司承担相应的费用，所以多重诉讼必须作为一个绝对的极端的例外。
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8) 通过诉讼许可程序的设置，对股东派生诉讼许可构成要件进行审查，从而排除那些不可能的、不必要的、不应该的诉讼，既能减少法院的工作负担，也避免公司陷入不必要的法律纠纷。诉讼许可程序应该使股东少数获得一种可能，即着手进行一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在（后来的）诉讼中担负费用的风险。
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3)诉讼许可程序作为一个预防性的前置审查程序，将审查判断的权力赋予给法院，转移了股东的诉讼费用承担的风险。如此，会促进股东行使派生诉权的积极性，也以此措施来对公司的管理层施加压力，发挥所有者监督的作用。
当然，作为真正的权利主体，公司有机随时通过诉讼主张其损害赔偿请求权。如果公司以自己名义起诉，则不允许同时存在尚未完结的诉讼许可程序或者股东派生诉讼程序。
也就是说，公司诉讼取代了诉讼许可程序和股东派生诉讼。不过，公司可以自己选择，是否继续已经由股东提起并正在进行的诉讼。
诉讼许可程序申请人或者股东派生诉讼原告可以作为第三人参加公司提起的诉讼。 如果法院准许了股东的诉讼许可申请，则该股东必须再次要求公司在合理期限内自己通过诉讼主张损害赔偿请求权。
如果公司仍然拒绝起诉，或者在股东设置的期限经过后仍没有起诉，则股东可以在法院决定生效后的三个月内向公司所在区的州地方法院以自己名义提起诉讼，诉讼结果由公司承担。二次请求程序的设定，旨在为公司再次提供一个自己起诉的机会，这也迎合了股东派生诉讼损害赔偿请求权主体实为公司的特性。
当然，如果公司仍然拒绝起诉，则意味着其放弃了自己行权的机会，而宁愿无条件承担股东派生诉讼有利或者不利的诉讼结果。
二、股东论坛（Aktionaersforum） 如果法律或者章程对于股东权利行使的资格作出了持股比例或者数额的最低限制，则需要股东联合起来共同行使权利。但是，在发行记名股票的情况下，股东对于股票登记簿不能有一个总体的了解；而在发行不记名股票的情况下，那些不重要的股东本来就不能为公司和其他股东所知，以至于他们之间几乎不可能建立联系。
随着资本市场的发展，股权日益分散，股权结构也越来越具有国际化趋势。考虑到这些情况，修改后的德国《股份法》在第127a条作出了关于股东论坛的规定，即股东或者股东联合会可以在电子版联邦法律公报（elektronischer Bundesanzeiger）的股东论坛向其他股东发出请求，按照《股份法》的规定共同或者代理提出申请、请求或者在某一个股东大会上行使表决权。
在股东会召集请求权（第122条）、特别审查（第142条第2款）和股东派生诉讼（第148条第2款）等情形下，都可以适用股东论坛的规定。 股东论坛只是为了便于股东及股东联合会之间的联系而设置的，它并不涉及官方的公布行为，而只是私人之间的联系。
为了这一联系，中央登记簿提供了便捷的平台，但是联邦司法部作为联邦法律公报的发行人，对其内容并不负责。按照修改后的德国《股份法》第127a第2款的规定，股东或者股东联合会在股东论坛上发布的呼吁请求，只能包括发出呼吁请求的股东或者股东联合会的姓名和联系地址，公司的名称，申请、请求或者就某一个股东大会决议事项行使表决权建议和涉及的股东大会召开的日期。
如果欠缺相应的通讯地址，则该公布请求会被驳回，因为通讯地址对于公司来说，是其获得法律保护的前提条件，仅仅有电子邮件地址是不够的。如果涉及的是表决权行使，则必须提供明确的公司名称和具体的股东大会日期。
而对于申请、请求或者表决建议的解释却不允许在电子版联邦法律公报上公布，以保持呼吁请求的中立。 当然，呼吁人可以将其解释在其个人网页上公布，并在股东论坛上附上链接和其电子邮件地址，使有兴趣的股东可以直接到该网页查看或者和该股东直接联系。
由于今天的股东完全可以通过自己的网页或者其他的公开传媒方式传播自己的观点，所以要求股东首先将其解释告知公司，既不必要，也没有意义。 (P
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3)所涉及公司的董事会和监事会也不能将其针对股东或者股东联合会发布的呼吁请求的观点在电子版联邦法律公报上公布，而只能在其后附加公司网页的链接，使股东直接点击就可以到达载有公司观点的网页。 通过利用现代信息科技建立股东之间联系的便捷渠道，不仅便于股东之间的交流与沟通，以共同行使权利，而且还能在一定程度上消除公司治理的缺陷，即所有人监督的欠缺。
立法者希望联邦法律公报的股东论坛作为对每一个人开放的股东之间联系的基础，能够为股东所接受并普遍知晓，并且希望股东论坛与个别企业在因特网上被中断的交流平台相比具有更大的优越性。 (P34-
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三、诉讼费用的承担 诉讼费用承担的分配也是股东派生诉讼制度中的一个重要问题。合理分配诉讼费用负担，不仅可以促进股东积极行使派生诉权，同时也能避免出现滥讼的危险。
按照德国《股份法》第148条第6款的规定，如果法院没有批准诉讼许可程序，则要由申请股东自己承担该项程序的费用。在其他情况下，诉讼费用承担问题则在最后的诉讼中视不同情况而定。
如果公司自己起诉或者承接了股东提起的尚未完结的诉讼，则对于其起诉前或者承接前诉讼许可申请人支付的费用，公司要予以补偿。如果股东派生诉讼被全部或者部分驳回，并且股东不是基于故意或者有重大过失的非正确陈述而获得的诉讼许可，则公司要补偿申请人为此承担的费用。
可见，在德国《股份法》上是以诉讼许可程序是否得到法院批准作为申请人和公司之间诉讼费用承担的划分界限。如果诉讼许可程序被法院驳回，则申请人要承担相关的费用，在法院对诉讼许可程序所作的驳回决定中就会包含这一费用承担的内容。
这也符合德国《民事诉讼法》第91条第1款确立的关于费用承担责任分配的基本规则。 因为在这一阶段，程序法院还没有进行初审，而且由法院按照《民事诉讼法》第3条规定确定的争议标的的数额对于申请人来说通常是清楚直观的。
另外，如此安排诉讼费用的承担，也是为了避免使诉讼许可程序成为个别股东检验派生诉讼成功希望值的免费试验程序。由于诉讼许可程序是法院为股东派生诉讼进行前期审查和把关，得到批准的诉讼许可通常意味着其后的股东派生诉讼具有很大的胜诉希望，所以本来是为了防止诉权滥用的前置审查程序，很可能会因为股东不负责任的诉讼许可申请行为，而沦为法院为别有用心的股东提供免费“检测”服务的工具。
而在诉讼许可程序未被法院批准的情况下将诉讼费用负担划分给申请人，即符合诉讼法上谁败诉谁承担费用的原则，也会阻却那些以滥用派生诉权为目的的诉讼许可申请。因为申请人最清楚其起诉理由是否具有充足的法律依据，从而能够自行判断是否提出诉讼许可申请。
为了保护申请股东的利益，德国《股份法》同时也规定，如果诉讼许可申请是由于与公司利益相冲突而被法院驳回，而公司在对股东提出公司自己起诉的请求进行答复时，能够指出该理由却并没有指出，则该申请人不需要承担费用。 如果法院批准了股东的诉讼许可申请，则在法院作出的诉讼许可程序决定中，首先并不涉及费用承担的内容，因为在其后的诉讼中，还会区分股东以原告身份参与整个诉讼、公司另行起诉和公司承接已经开始的股东派生诉讼等情形，所以诉讼费用承担将体现在诉讼结束后的终局判决（Endurteil）中。
如果公司自行起诉或者从股东那里承接了诉讼，则它要承担在其起诉前或者承接诉讼前产生的申请股东的费用。如果整个诉讼都是以股东为原告进行的，也就是股东派生诉讼的情况下，在主体诉讼（Hauptverfahren）以被告方败诉结束时，当然毫无疑问应该由败诉方承担费用，而诉讼所得利益归公司所有。
问题是如果被告方胜诉，则会涉及到应该由谁来最终承担诉讼费用的问题。按照民诉法的基本原则，应该由败诉的原告股东承担费用。
但是股东派生诉讼不同于一般的诉讼，因为它是股东间接为了自己利益，而直接为了公司利益而提起的诉讼。所以，在股东承担费用以后，还存在着在公司与股东之间如何分配的问题。
按照德国《股份法》第148条第6款，如果诉讼被全部或者部分驳回，原告股东对公司享有费用偿还请求权（Kostenerstattungsanspruch）。即虽然原告股东会在诉讼过程中预先支出一定的费用，但是他有权要求公司对其支出的费用进行偿还，包括诉讼费用和诉讼许可程序费用。
股东对公司享有费用偿还请求权的理由，可以回溯到利他行为费用分派的一般原则，即享有利益者要承担费用。虽然适用这一原则的前提是行为要取决于他人的意愿，而在股东派生诉讼的情况下却是股东违背了公司的意志而行为。
但是在这种情况下，诉讼许可程序被批准的结果恰恰表明，股东尽管如此仍有权为公司行为，并允许其无视公司的意志。 而在立法说明中也指出，程序法院作出的诉讼程序许可的决定是一个强有力的推定证据，即诉讼提起是为了公司的正当利益。
所以不能让公司仅仅承受诉讼带来的利益，而是也要同时承担败诉的风险。 从德国《股份法》对股东派生诉讼涉及的费用分担的规定可以看出，通常情况下，股东需要承担的只是诉讼许可申请被驳回而产生的费用承担风险，而在诉讼许可申请被批准以后，则完全由公司最终来承担败诉所产生的一切费用，除非股东是基于故意或者有重大过失的虚假陈述而获得诉讼许可。
这一明显将费用承担风险分配给公司的规定，一方面体现了立法者希冀以此促使股东积极行使诉权，使其不会因为担心承担诉讼费用而放弃权利，从而有效发挥所有者监督作用的立法意图；另一方面也以此给法院特别是公司施加了压力。
四、作为利益平衡机制的商业裁判规则（Business Judgment Rule） 此次德国《股份法》增加股东派生诉讼制度的规定，其目的并不是为了强化董事的责任，而是为了便利少数股东追究董事对公司的损害赔偿责任。尽管如此，可以预见的是，股东派生诉讼制度的确立会使董事们面临更多的责任风险。
那么，如何处理股东利益与董事利益之间的矛盾？如何打消董事对责任诉讼的顾虑，使这一制度不致影响董事正常的企业经营决策行为呢？ 修改后的德国《股份法》在第93条第1款第1句后增加了这样一句话，即“如果董事在作出一项企业决定时理智地认为，其是基于合理信息为了公司利益行为的，则不存在义务违反（Pflichtverletzung）。”该规定排除了董事对公司的成功责任（Erfolgshaftung），即董事对于企业经营决策（unternehmerische Entscheidung）中出现的“错误”不承担责任。
这一规定被认为是以美国法上的商业裁判规则 为蓝本的，并与德国联邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判决类似。在强化少数股东责任追究权利（Verfolgungsrecht）的同时确立商业裁判规则，使董事在涉讼的情况下可以通过适用该规则而免除责任，这无疑是一种利益平衡机制。
适用商业裁判规则首先要区分“错误的”企业经营决策和其他义务，比如忠诚义务、信息义务的违反以及对法律和章程规定的一般违反。 (P
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1)也就是说，商业裁判规则只适用于企业经营决策框架内，董事违反义务的行为则不能被涵盖其中。比如，如果董事作出了错误的投资决议，致使公司遭受损失，如果其能证明决议作出时是基于合理的信息，是为了公司的利益，则董事不需要就该损失对公司负责；但是如果董事会作出一项逃避纳税义务的决议，公司因此受到处罚，则董事要对此承担责任，因为该决议不属于错误的企业经营决策，而是违反了法律，而“对于违法行为不存在责任免除意义上的‘安全港’。
（sicherer Hafen）” (P
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1) 适用德国《股份法》上的商业裁判规则，需具备以下几个要件： （l）必须要有相应的企业经营决策。之所以把商业裁判规则的适用局限在企业经营决策，是因为企业经营决策通常是对未来的一种预测，具有很大的不确定性，无法通过司法程序来进行评价。
这些需要企业在不确定的情况下作出的企业主导决策（unternehmrische Leitentscheidung）比如：为了扩大生产能力而投资一套新的生产设备、生产一种专为上等阶层享用的新的轿车车型、确定下一个夏季货样的颜色、出版新的民法典全注、为打开东亚市场而购买一个外国批发商。 (P83-
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4)这一特性，使企业经营决策区别于对那些法定的、章程或者聘用合同确定的、不具有事实上的评价余地（Beurteilungsspielraum）的义务的注意。 (P
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（2）董事在作出经营决策的时候必须“相信”是为了公司的利益而“行为”。对这里的“行为”要进行宽泛的理解，即决策本身和决策的执行都应包含其中，而不论其表现为法律行为还是事实行为。 (P
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2)采用“相信”这一词语，使对行为的评价发生了视角转换，即不是从法官的角度，而是从作出决策的董事的角度对行为进行评价。而在法律条文中用“应该理智地相信（annehmen duerfen）”来表达，削减了其主观性色彩。
如果董事对于一个与企业决策相关的风险以完全不负责任的方式进行了错误的评价，则不能适用该规定免除其责任。“为了公司的利益”指的是有利于企业长期的营利能力和竞争能力，以及有利于企业的产品和服务。
它也包括子公司和整个企业集团的利益。这里所说的“公司利益”指的不是事后已经给公司带来的利益，因为适用该条规定的情形即是错误的企业决策已经给公司带来了损害。
这里的“公司利益”指的是董事在作出决策时事先“理智地相信”能给公司带来的利益。
（3）行为必须是不能受到利益冲突和他人的影响，不能带有直接的个人利益。作为公司的经营决策者和领导者，董事必须要毫不偏袒地、独立地履行其职责。
公司利益以外的其他利益，特别是董事个人或者与董事有密切关系的个人或者企业的利益都不能影响董事的行为。虽然这一点并没有直接规定在法律条文当中，但是法律规定已经隐含了这样的含义，即只有那些知道自己没有处于利益冲突之中的董事才能参与作出企业决策。
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（4）董事必须理智相信，其行为是基于适当的信息作出的。一项企业决策的作出，常常也要基于直觉、经验、想象和对未来发展的鉴别力，基于对市场的感觉和客户及竞争对手的反应。
这些不能完全被客观信息所取代。立法者既不想使董事丧失承担企业经营风险的勇气，同时也不想助长其鲁莽和轻率行为，而让投资者和劳动者为此买单。
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3)企业的经营决策者通常需要对经常变化的市场作出快速反应，因而很难或者根本不可能进行完备的决策准备。而那些看起来客观的信息，也可能会因为企业经济的发展趋势、变化的市场氛围而具有主观色彩。
董事作为决策者有权对其掌握的信息进行理性评价，并据此作出决策。至于哪些信息是“适当的”，则由董事在考虑决策作出的时间、决策的种类和重要性的基础上进行判断。
只有具备了上述四个要件，董事才可以适用商业裁判规则，免除自己的责任。按照德国《股份法》第93条的规定，在追究董事对公司损害赔偿责任的诉讼中，适用举证责任倒置原则，即董事要证明自己没有违反其注意义务，否则即推定其有过错。
商业裁判规则的适用是对董事责任的限制，因而仍然适用举证责任倒置原则，即由董事来证明上述四个要件的存在，以免除其责任。 股东派生诉讼是确保公司的损害赔偿请求权最终得以实现的一项制度。
然而，股东派生诉讼只是一项辅助性的公司权益救济措施。德国《股份法》上的股东派生诉讼制度一方面通过宽松的股东资格限制和较低的诉讼费用风险承担，促进股东行使权利的积极性；另一方面通过严格的诉讼许可程序审查防止股东滥用诉权；同时，独特的诉讼费用负担设计，对公司自己主张权利施加了潜在的压力；股东论坛的开通和商业裁判规则的引入，则表明了立法者对股东权利和董事利益的双重考虑。
我国新修订的《公司法》也引入了股东派生诉讼制度，但是在规则设置上还存在着缺乏可操作性的问题。希望德国《股份法》对股东派生诉讼制度的规定能对我国进一步完善该项制度有所启示。
注释: 参见德国股票研究所（das Deutsche Aktieninstitut）对性《企业完整和撤销权现代化法》政府草案的意见。 德国《企业完整与撤销权现代化法》的政府立法草案及立法说明． 托马斯·莱塞尔．德国资合公司法：第3版 ．高旭军，单晓光等译．北京：法律出版社，2005． 德国《股份法》第91条第1款：败诉方要承担诉讼费用，特别是要偿还对方当事人产生的费用，只要这些费用对于合乎目的的权利追诉或者权利辩护是必要的。
偿还费用也包括补偿对方当事人因必要的旅行或者参加必要的庭审而耽误的时间；可以相应适用证明补偿的法律条文。 对股东享有的费用偿还请求权的背景分析，得益于我的德国导师Barbara Dauner－Lieb教授的助手Peter Tettinger博士对我就德国法上股东派生诉讼中费用分担问题的回答。
在这里表示感谢。 商业裁判规则（Business Judgment Rule），又称作经营判断原则，营业裁判规则，是美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律原则。
（该概念引自徐晓， 《论董事义务与商业裁判规则》，。 Barbara Dauner－Lieb Unternehmerische Taetigkeit zwischen Kontrolle und Kreativitaet．In：Georg Crezelius/HeribertHirte/klaus Vieweg（Hrsg.）Festschrift fuer Volker Roehricht．Verlag Dr．Otto Schmidt，Koeln，2005．
