关键词: 环境公益诉讼/公益诉讼/制约因素 内容提要: 环境公益诉讼与传统诉讼之间的巨大差异使其在传统诉讼制度主宰的诉讼体系和诉讼文化中很难确立稳定的地位；各国已经形成的环境公益诉讼制度形态各异，我国很难择定效法对象；一些学者提出的对传统诉讼制度进行修修补补的构想正在缩小建立环境公益诉讼制度的理论空间；在我国，推动环境公益诉讼制度建设的力量还不够强大。这些因素决定了我国建立环境公益诉讼制度需要经历一个漫长的过程，当前应取的态度是尝试。
我们是环境公益诉讼制度的拥护者和积极倡导者，也希望在我国能早日建成环境公益诉讼制度。但是，我们认为这一制度的建设过程或者说是完善过程将是漫长的。
虽然绝大多数学者都认为我国需要建立环境公益诉讼制度，然而人们却没有对建立这一制度的困难进行像对呼吁建立这样的制度一样的富有热情的思考。学者们所阐述的那些合理性，一些司法机关为建立环境公益诉讼制度所作的努力以及这些努力所展示的合理性，都不是能说明我国可以迅速建立起完善的环境公益诉讼制度的充分理由。
环境公益诉讼制度是一个正处在成长过程中的制度，我们必须经历耐心等待、积极参与的尝试过程。我们作此判断的主要理由是当前我国建立环境公益诉讼制度面临诸多制约因素。
一、制度和文化因素：环境公益诉讼难以被当今的制度和文化全盘接受 环境公益诉讼是一种新型的、具有“异端”品质的诉讼，其很难被当今的诉讼制度和文化全盘接受。环境公益诉讼是已经存在的制度，美国的环境公民诉讼是其典型代表。
同时，环境公益诉讼又是一种崭新的制度。如果把人类诉讼历史的开端界定在古希腊时期和中国的春秋时期，那么人类的诉讼历史，从而也就是诉讼制度建设的历史已经走过了约2500年。
环境公益诉讼的历史，如果以美国环境法律规定公民诉讼条款作为开端，至今不到40年。 环境公益诉讼制度与传统诉讼制度包括相对年轻一些的行政诉讼制度存在明显的差异。
譬如，以往的各种诉讼制度，其原告或与原告诉讼地位相同的主体都是为自己的利益或自己所代表的机关、机构的利益而诉，国家行政机关、国家公诉机关所诉具有维护国家利益的本质属性，但其参与诉讼的动力往往来自本机关的职责要求，而环境公益诉讼的原告并不以实现个人的利益为追求，其所代表的利益在本质上是属于全人类的，或者是与一定生态系统或环境单位相联系的共同体所享有的。再如，以往诉讼制度的基本结构是“三足鼎立”，即诉讼两造加裁判者，而环境公益诉讼却是“驷马一驾”。
所谓“驷马一驾”是指：在环境公益诉讼案件中，实际上都存在四个相关方，即审判机关、环境危害行为的直接实施主体、对环境负有管理职责的国家机关、原告。不管实际发生的环境公益诉讼中的被告是负有管理职责的国家机关还是实施环境危害行为的主体，这类诉讼中都客观地存在着这样四类主体，这四类主体的组合推动环境公益诉讼的开展。
环境公益诉讼中的第三类主体和第四类主体具有同位性，即在理论上它们都是环境利益的维护者，都应与第二方即实施环境危害行为的主体相对抗。但实际上，这“同位”的两方常常是敌对的双方。
在原告以第三方怠于履行保护环境的职责为诉讼理由提起诉讼的案件中，原告和负有环境保护职责的国家机关是对立的诉讼双方。 上述差异足以把环境公益诉讼与传统诉讼判为两类，或者说把环境公益诉讼判为传统诉讼制度的异类。
环境公益诉讼制度与传统诉讼制度的差异不是细微区别，而是本质意义上的不同。正是因为存在这种本质性差异，环境公益诉讼制度才无法顺利地被现有的诉讼制度接纳，无法顺畅地在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的序列中取得“第四”的位置。
如果说民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼是同一诉讼制度序列中的兄弟，那么，环境公益诉讼是与这个兄弟家族不同的“另类”制度。从而，环境公益诉讼很难在传统诉讼制度主宰的诉讼体系和诉讼文化中确立稳定的地位，形成稳定的、系统的制度。
这一点，只要考察一下美国、印度等国环境公益诉讼制度建立、发展的艰难历程就可以得到证实。
二、理论方面的因素：相关论证尚未给环境公益诉讼制度提供充足的理论支持 美国建立了环境公民诉讼制度，美国学者、法官为这种制度提供了理论上的论证，其他国家和我国的一些学者也都做过类似的工作，但相关论证还没有给环境公益诉讼制度提供充足的、不容怀疑的理论支持。公共信托理论纯属假说，其与现实的人与自然关系相去甚远。
人民主权理论不必然导致公益诉讼制度的建构。私人实施法律理论、私人检察总长理论对支持环境公益诉讼虽可自圆其说，但与宪政制度相冲突，不符合宪政和法治的一般原理。
有学者提出，按照我国《宪法》的安排，公民享有对国家机关及其工作人员的违法失职等行为的检举、揭发、控告等权利，现行《宪法》的这一规定和其他法律对该规定的复述为在我国建立环境公益诉讼制度提供了远比美国《宪法》第三条更加充分的法律依据，依此可以合理推演出环境公益诉讼制度。然而，法律规定的检举权、控告权等是否可以支持公民的诉讼权，对此既没有宪法依据，也没有法律认可。
几十年来，这种法律根据从没有被用来支持环境公益诉讼制度。 我们认为环境责任理论可以为推行环境公益诉讼提供更为合理的说明，能给建立环境公益诉讼制度提供理论支持，但它对目前流行的政治理论并不具有绝对说服力。
也就是说，人们仍然可以为固守传统的政治理论和法治理论而拒绝接受环境责任理论，继续坚持从几百年来行之有效的政府与公民“各司其职”的结构中寻找解决环境问题的办法。
三、域外借鉴因素：各国纷纷尝试，难以择定效法对象 学界有人提出制定《环境诉讼法》的方案，意在谋求从诉讼制度上彻底解决环境问题及相关利益保护问题。这种动议的动机无疑是良好的，但其可行性值得怀疑。
在该方案所要涵盖的那些所谓的环境诉讼中，多数属于民事诉讼，它们可以自然地纳入、也应该纳入传统诉讼制度之中。我国需要建立环境公益诉讼制度，但是否需要制定专门的环境公益诉讼法或环境诉讼法尚值得讨论。
美国是环境公益诉讼实践最为发达的国家之一，其环境公民诉讼制度在国际上有广泛的影响，但在这个国家要想梳理出一个完整的环境公益诉讼制度的轮廓并不是一件很容易的事。支撑美国环境公民诉讼的基本法律依据是写在其16部环境法律中的所谓公民诉讼条款，美国不仅没有专门为环境公益诉讼立法，而且实际上没有为环境公益诉讼建立哪怕是简单的程序规范，尽管从其新旧判例中可以大致勾勒出一个环境公民诉讼的制度框架，但不同法院对环境公民诉讼的不同态度，同一法院在不同时期对环境公民诉讼态度上的游移等，说明这一制度还处在变动不居的状态之下。
欧洲大陆是全球经济最发达的区域之一，也是环境保护开展得最有声有色的区域之一，但在这里找不到统一的环境公益诉讼模式。德国奉行的只有权利被侵害才可以起诉的基本原则把真正意义上的环境公益诉讼排除在法院门外，即使有关法律赋予环保NGO在某些案件中担当原告的资格，这与公益诉讼所要求的普遍授予起诉权也相差甚远。
法国只是给环保团体提起环境公益诉讼开了一个小口，如使其通过“越权之诉”表达对政府有害于环境的行为的反对意见。英国在环境公益诉讼方面的最高立法成就是其《污染控制法》关于“任何人”均可以对“公害”起诉的规定，这相当于美国的环境公民诉讼条款。
在意大利，提起环境公益诉讼需要求助于宪法的原则性规定。可见，作为欧盟成员国的这几个欧洲大国实际上都没有建立起可以作为我国环境公益诉讼制度模本的环境公益诉讼制度。
[11]印度学界、司法界为环境公益诉讼的展开及其制度化作了艰苦的努力，也取得了可喜的成绩。然而，印度环境公益诉讼制度的不完善是显而易见的。
印度环境法虽然对提起诉讼有广泛的授权，但没有为行使诉权建立相应的诉讼程序。其书信管辖权制度可谓有效，但该制度主要由最高法院实施，这就使环境公益诉讼实际发生的可能性大大降低。
发生在美国、欧洲国家、印度等国的环境公益诉讼实践在保护环境、维护环境利益尤其是生态性的环境利益等方面发挥了巨大的作用，但是，各国环境公益诉讼实践中出现的诉讼依据多样、原告成分参差不齐、法院受理政策时紧时松、法官判决意见分歧异常等现象，说明环境公益诉讼制度还是一种不定型、不完整的制度。[12]如果说在环境公益诉讼制度建设上西方发达国家是先行者，我们应该向西方国家学习，那么，我们需要先回答：学习哪个国家、哪种模式？是像美国那样以公民诉讼条款为“抓手”，还是像德国那样对起诉资格作严格的限制；是学习葡萄牙在《环境团体法》、《环境框架法》、《公众诉讼法》、《民事诉讼法》等立法上全面开花，还是学习瑞典等国在一部环境法典中解决问题；是像英美法系国家那样把制度建设的进程交给法官去掌握，还是学习葡萄牙的经验建立相对完整的程序法。
面对国外种种不同的模式，我们面临选择上的困难。
四、国内探索因素：完善现有诉讼制度的构想尚不成熟 有学者提出我国建立环境公益诉讼制度的理由之一是以往的制度难以有效保护环境利益，如别涛先生把“环保部门执法手段有限”与“环境公益呼吁环境公诉”联系起来，他谈到环境行政部门“往往缺乏强有力的执行手段，加之行政体制方面的限制，心有余而力不足，致使许多环境违法行为长期得不到有效制止”[13]。还有学者指出了我国现行诉讼制度中其他一些不利于保护环境利益的缺陷或不足，如我国法律规定的一般诉讼时效期间为两年，因环境损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，最长诉讼时效期间是20年，这些规定没有考虑到环境损害过程的复杂性。
再如，一般民事诉讼奉行“谁主张谁举证”的原则，而在与环境有关的案件中，往往都是被告具有举证能力，原告尤其是当公民个人为原告时往往缺乏举证能力，因此，实行这样的原则显然不利于实现环境公益诉讼的目的。此外，传统诉讼制度的因果关系原则、归责原则等也都不利于对环境利益的维护。
学者们做这些分析是为了说明在我国建立环境公益诉讼制度的必要性，但这些分析在一定程度上会使国家对建立新的环境公益诉讼制度缓步不行，停留于应急性地修改原有的法律或者按照处理环境纠纷的需要完善以往的制度。对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于“环保部门执法手段有限”，国家可以给这些部门更有力的手段；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于行政体制方面的限制，国家可以排除这些限制；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于“谁主张谁举证”原则对作为弱者的原告不利，国家可以修改《民事诉讼法》，把举证责任强加给处于强势地位的污染企业或国家管理机关；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于诉讼时效期间太短，有可能造成某些利益因错过了这个期间而无法通过诉讼得到维护，国家可以把诉讼时效期间延长到维护环境利益所需要的长度。
当所有这些都完成之后，实施新制度的空间就会减小许多，公众对建立环境公益诉讼制度的热情也会有所减损。
五、社会支持因素：环境公益诉讼的社会支持力量不够强大 在我国，随着环境问题的加剧和重大环境事件的不断发生，关于环境公益诉讼的讨论越来越热烈，有不少热心人士提出相关立法或制度建设的建议。如全国政协委员梁从诫在全国政协十届三次会议上提交了《关于尽快建立健全环境公益诉讼制度的提案》，吕忠梅等30位全国人大代表提出过建立环境公益诉讼制度的建议案[14]，环保部政策法规司副司长别涛先生提出了自己的“环境公益诉讼立法设想”[15]，陈法庆——一个普通农民也为环境公益诉讼立法建言[16]。
这些建议以及其他一些类似的呼吁都非常珍贵，但是，与建立一种与传统诉讼制度具有异质性特点的新制度的要求相对照，这些呼吁尚显微弱。我国检察系统对环境公益诉讼表现出了较高的热情，一些国家机关也尝试着开展了一些具有环境公益诉讼特点的诉讼活动。
[17]这些尝试是值得赞赏的，但从我国法律存在的朝向环境公益诉讼的解释空间来看[18]，这种尝试尚有待拓展。在我国已经发生了涉及环境的诉讼（包括环境民事侵权诉讼），也出现了与松花江污染事件有关的鲟蝗鱼诉讼等，这些诉讼不论是否进入诉讼程序，其对启发人们的诉权觉醒、提高全社会的环保意识都是十分有益的。
但这类诉讼实在太少，其中单纯以维护环境公益为目的的更是少之又少。这一切都说明，在我国推动环境公益诉讼制度建设的力量尚不够强大（我们不能简单地把这种状态解释为百姓的冷漠、缺乏公共意识），这也从另一个角度说明了我国建立环境公益诉讼制度的必要性。
六、结语上述五个方面的分析表明，我们应实事求是地对待环境公益诉讼制度建设，目前应取的态度是尝试，应当针对不利于该制度建设的制度、文化等方面的因素采取积极的措施。这里所说的尝试包括两个方面：一是在现行法律中寻找可以衍生出环境公益诉讼制度的法律资源，通过对现行法律的局部修改提供环境公益诉讼制度的法律空间。
另一个方面是沿着现行法律的原则、精神对现行法律作司法解释，通过司法解释使环境公益诉讼成为现实的制度。既然传统法律文化中存在不利于环境公益诉讼制度建设的因素，我们就应当设法克服这些因素的影响，这个过程可能是漫长的。
针对西方国家与环境公益诉讼有关的制度各不相同的情况，我们不得不做的艰苦工作是根据我国的国情和法律制度、文化特点，选择确定适合我国效法、借鉴的制度。既然我国支持环境公益诉讼的力量还不是很强大，当前之策当然是努力唤起更强大的支持力量。
注释: 2008年，笔者承担了中华环保联合会设立的“环境公益诉讼立法调研项目”（现已结项），之所以积极承担这个项目是因为笔者认为我国需要建立环境公益诉讼制度。经过开展这个项目的研究，笔者更加支持建立这项制度。
别涛先生曾把他所提倡的环境民事公诉说成是“正在出现的诉讼形式”（参见别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第10页），他所说的“正在出现”（这种表达与一般的语言习惯不大一样）大概就是指一种新兴的状态。 关于环境公益诉讼理论基础的讨论，可参阅徐祥民、凌欣、陈阳：《环境公益诉讼的理论基础探究》，《中国人口·资源与环境》2009年第4期。
关于公共信托理论的虚妄，笔者拟另文详论，兹不赘述。 别涛先生在引述了我国《环境保护法》第六条关于“一切单位和个人都……有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”的规定之后说，“显然，作为专司国家公诉职能的检察院，完全可以据此‘对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告’，即提起民事公诉”（参见别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第9页）。
这个判断的说服力是值得怀疑的。“检举和控告”即提起民事公诉的判断既无法律根据，也难以得到语词解释的支持。
徐祥民、凌欣、陈阳：《环境公益诉讼的理论基础探究》，《中国人口·资源与环境》2009年第4期。 章志远先生曾经指出在行政公益诉讼讨论中的一大认识误区，即误以为行政公益诉讼是国外通例。
（参见章志远：《行政公益诉讼中的两大认识误区》，《法学研究》2006年第6期。）不知在环境诉讼的讨论中是否也存在这样的误区。
如德国《行政法院程序法》规定：“除非法律另有规定，原告只有在认为其法律权利被一个行政行为、拒绝行政行为或不行为侵害时才能起诉。” 参见张式军：《德国环保NGO通过环境诉讼参与环境保护的法律制度介评——以环境公益诉讼中的“原告资格”为中心》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第4期。
吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社，2006年，第336页。 [11]只有荷兰、葡萄牙和瑞典的环境公益诉讼制度算是相对完善。
[12]虽然葡萄牙创立了让我们感到新奇的《公众诉讼法》，瑞典的《环境管理法》为环境诉讼提供了比较完整的制度框架，如其环境特别法院制度为环境纠纷处理提供了专门的通道，但这些似乎都不足以说明环境公益诉讼制度已经定型化了，从而我们就有了无须鉴别的学习榜样了。 [13][14][15]别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第
7、449—4
5
2、396—398页。 [16]《陈法庆以一个农民的身份为环境公益诉讼立法建言》，《中国环境报》2011年6月15日。
[17]实践中一些被称为环境公益诉讼的案件往往包含普通民事诉讼或行政诉讼的内容，不是完全意义上的环境公益诉讼，从而对环境公益诉讼制度的建立与否也就缺乏说服力。 [18]中华环保联合会支持的“环境公益诉讼立法调研项目”二期的设计方案之一是，从我国现行立法的解释空间寻找建立我国环境公益诉讼制度的具体路径。
我们正在为此付出努力。
