"
论文关键词：体育权利 体育法 体育教育权 体育运动权
论文摘要：明晰体育权利的性质、内涵和属性是体育立法、执法和司法及体育法学研究与交流的前提与基础。研究认为国际体育文件是体育权利的渊源；体育权利本质上是人在接受体育教育和参加体育运动过程中所应享有的自由与利益；体育权利由体育运动权和体育教育权两项核心子权利构成；我国体育权利总体上属于社会文化权利且目前为推定性权利；体育权利具有基本权利的各项属性。我国体育立法及《体育法》的修改应按照权利立法的要求进行相应的制度设计，实践中应以全民健身事业作为根本目标和价值取向并进行相应的资源配置。
体育权利的内涵和性质限定了体育法的调整对象和价值取向。我国《体育法》修改在即，各项体育制度的设计和体育资源配置均须明晰体育权利的内涵与外延，然而目前学者关于体育权利的渊源、内容和性质等基本问题远未达成一致，因此有研究的必要。
1体育权利的渊源
1.1国际体育文件 但自此之后，晚近的各项国际权利文件，包括《欧盟基本权利宪章》、《欧盟宪法草案》等诸多最新人权法律文件均未明确提及公民体育权利，《欧盟基本权草案》中人性尊严、自由、平等、连带权、市民权、司法受益权及其他一般规定中，并未见有体育权利的直接规定，可见体育权利仍为一项新兴权利，其在国际法中仍有待进一步发展与完善并获得深度认可。 公约第12条规定：“
一、本条约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。二，本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需要的步骤：（甲）减低死胎率和婴儿死亡率，和使儿童得到健康的发育；（乙）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（丙）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；（丁）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。”[1]24国内有学者认为（丙）款可作为体育权利的国际法渊源，实际上该条规定的是健康权。根据联合国官网，健康权被定义为：“一个有效的、综合的根据需要作出反应的卫生制度，其中包括为所有人提供卫生保健和健康的基本决定因素”。①再者关于丙款，“社会和文化权利委员会”所通过的一般性意见指出：“要求对行为方面的健康关注建立预防和教育计划，如性传播疾病，特别是艾滋病(病毒)，及有害于性卫生和生育卫生的行为，改善健康的社会要素，如安全的环境、教育、经济发展和性别平等。得到治疗的机会，包括在事故、流行病和类似健康危险情况下，建立一套应急的医疗保健制度，及在紧急情况下提供救灾和人道主义援助。”[1]127不可否认，体育锻炼能够预防疾病，利用运动对某些疾病进行干预能取得一定疗效，各国对运动干预日益重视且其研究正在不断拓展和深入，但由于健康权界定极为清晰，该条中并未直接规定体育权利，但其作为体育权利的理论渊源之一，为体育权利的正式提出提供了前提与基础，因为无论是《奥林匹克宪章》还是《体育运动国际宪章》都强调了体育运动在增强体质、意志和精神及人的全面和谐发展方面的作用，即“在自然属性意义上为克服人类的缺陷，在社会属性意义上则是为防止人的异化。”[2]
1.3各国法律
2体育权利的内容
2.1体育权利的概念
确定体育权利概念的困难首先来自于对“体育”界定的模糊。从国外来看，主要的相关词汇为“physical education”和“sport”。《体育运动国际宪章》规定“每个人具有从事体育运动的基本权利，这是为充分发展其个性所必需的。”②从该句可以看出，“physical education and sport”是一项权利，两项具体内容，即体育教育（狭义上的体育）和体育运动。但根据《奥林匹克宪章》（2004年9月1日生效）来看，其仅在“基本原则一章”中“sport”就出现7次，6次被译为“体育运动”，一次译为“体育”，在翻译“sport”的过程中也并未寻找到满意的中文语汇与其对应，加之我国形成的“体育”广狭多重含义，导致了对应上的困难。但国外学者一般将“physical education”作为 “sport”的内容之一。本文采用体育（广义“sport”）为第一层次的概念，体育教育（physical education狭义体育）和体育运动（狭义“sport”）为第二层次概念，从而形成体育权利统摄体育教育权和体育运动权的架构。
2.2体育权利的定义
在廓清体育的概念层次以后，确定“权利”的构成要素就成为体育权利定义的必然要求。然而学者对“权利”各项要素的认定并不一致。如霍菲尔德认为“权利”是由特权和自由、权利要求、权力、豁免4个要素构成的[3]；葛洪义总结出权利的4要素说，即个体自主地位、利益、自由和权力[3]；夏勇[4]把权利的构成归纳为利益、主张、资格、力量和自由5大要素”。于善旭教授[5]认为：公民的体育权利就是公民为维护和追求与体育相关的各种利益，因社会承认为正当而受社会承认和保护的行为选择的自由和资格。陈远军、常乃军[6]认为：体育权利就是指公民或者组织在社会生活中，可以获得身体健康和进行体育锻炼的自由以及平等和竞争的机会和资格，从而享有能达到最高体质和心理健康标准，最终实现最大自我利益和公共福利的可能性。童宪明[3]认为：体育权利由国家法律法规确认的，公民或组织在社会生活中享有的关于身体运动的权利。本文认为，无论是主张、资格还是权能，本质上均是利益或自由的一种表现，所谓体育权利就是由法律确认的人在接受体育教育和从事体育运动过程中所应享有的自由和利益。对于此定义主要强调3个方面，第一，体育权利是人生来就有的，而不是法律赋予的；第二，体育权利的核心内容为体育教育和体育运动；第三，将权利的本质归结为自由与利益，对权利的要素进行了整合。 "
2.3体育权利的构成
对于体育权利的构成，学界也有不同的看法，如于善旭教授[5]认为从体育权利中可以引申出体育结社权、体育劳动权、受体育教育权、体育活动权、体育创作权、体育社会保障权等多项子权利。不可否认，体育权利也是一个权利系统，由于其为新兴权利从而与其他权利存在广泛重合与交叉，笔者认为这个系统的核心由体育教育权和体育运动权构成。
1)体育教育权（physical education right）。关于此项权利，学者多关注不够，盖因此项权利从属于教育权。由于现代社会的全面教育和终生教育的理念，使得教育权下的体育教育权包括两个主要的方面，即学校体育教育和社会体育教育，其中学校体育教育既包括公共的体育教育，如学校的公共体育课内容的教育，也包括以竞技为目标指向的学校体育教育（sports education）（在我国目前则是专业的体校系统）。
2)体育运动权（sports right）。在《新欧洲体育宪章》中，体育运动被定义为：“在轻松欢快的或者组织性的参加形式下，以体力的增强、精神充实感的满足、社会关系的形成以及所有层次上的对竞技成绩的追求为目的的身体活动。”其主要表现为一种行为、一种运动、一种生活方式或娱乐方式，目前主要包含两部分的内容，即大众体育（sports for all）和竞技体育（competetive sports）。对于此项运动主要体现自由与平等，即运动自由和平等，国家、集体和个人不能加以不正当干涉，且应该创造条件予以保障。
这两项核心子权利是紧密相联的，从广义上讲体育教育一般要寓于体育运动过程中，体育运动本身也是一个教育过程，在特殊情况下二者也可合并为一个过程。因此，如果单讲体育教育权，而缺失体育运动权，则体育权利没有独立存在的意义，但如果只讲体育运动权而不讲体育教育权，则又不能保障其逻辑统一。至此，二者构成了体育权利的和谐整体。
3体育权利的性质
3.1体育权利在其他国家法上的权利归属 3.2我国体育权利的性质
1)总体归属于社会文化权利。
内容决定性质，既然体育权利包含体育教育权和体育运动权两项主要内容，那么这两项内容也就限定了体育权利的性质。首先，体育教育权隶属于教育权的范畴，而教育权属于文化权利；其次，体育运动权则具有复杂性，其主要表现为一种行为自由、一种生活方式，一种平等要求抑或一种谋生方式，因此其可能具有跨政治、经济、社会与文化权利的因素。根据《奥林匹克宪章》中奥林匹克主义的基本原则第1条规定：“奥林匹克主义是增强体质、意志和精神，并使之全面均衡发展的一种生活哲学。奥林匹克主义把体育运动与文化教育相融合，谋求创造一种以奋斗为乐、发挥良好榜样的教育作用并尊重基本公德原则为基础的生活方式。”再加以体育排斥政治干预的奥林匹克精神，因此体育运动权主要体现了平等与自由的精神，而这是社会权利所强调的，从而使体育权利在总体上归属于社会文化权利。
2)体育权利目前仍为推定权利。 1995年颁布的《体育法》尽管囿于当时的社会发展阶段与法治环境，存在诸多缺陷与不足，但通篇仍彰显了保障公民体育权利的思想，但遗憾的是其未明确提出体育权利，也没有形成系统的体育权利概念，从而未曾按照一项权利的应有逻辑进行立法设计。 "
无论我国宪法还是体育法，都不曾明确规定公民的体育权利，从而使体育权利仍归于推定权利。
3)具有成为基本权利的各项属性。
何谓基本权利，我国理论界争论颇多。基本权利的范围主要有3种意见：第一，仅限于宪法基本权利文本中的权利（狭义）[7]；第二，宪法文本中规定的权利（广义）；第三，不限于宪法规定（最广义）。但基本权利必须是宪法权利，是我国法学界的基本学说。体育权利由体育教育和体育运动两项核心子权利构成，前者隶属于教育权，而教育权是公民的基本权利之一。后者因其兼有平等权、自由权等诸多权利的部分特征而难以确定，但无论平等与与自由权均为基本权利之一，再者体育权利整体上属于社会文化权利，而社会文化权利是《公约》确定的基本权利，我国是《公约》签约国，《公约》对我国当然具有约束力，因此，体育权利可以作为基本权利存在。有学者认为，体育权利是“从母法中派生出来的，是公民基本权利义务在体育领域的具体化”。从而是一种基本权利[8]。但正如上述分析，体育权利在我国仍是推定权利，因此，其仅具有基本权利的属性，但尚未成为我国宪法明确规定的基本权利。
4明晰体育权利属性的现实意义
首先，作为权利立法，《体育法》修改时应按权利立法的特点进行立法设计，即围绕权利确认、权利享有、权利行使与保障和救济展开。其次，体育法修改时，在制度设计上应以保障人的体育教育和体育运动参与为依归。竞技体育虽然受社会与经济性影响更为直接，但正如《体育运动国际宪章》第3条第3款所说：“竞技运动虽然具有可供观赏的特点，但也必须按照奥林匹克理想，始终以服务于教育性体育运动为目的。竞技运动是教育性体育运动的最高体现。它决不能受以营利为目的的企业的影响。”因此我国体育类立法应围绕着体育教育、大众体育而非以竞技体育为重点展开。再次，在国家体育资源配置上，也应该随着我国体育管理体制的逐渐转变，从重竞技体育转向于大众体育，即以全民健身事业作为自己的根本目标和价值取向。同时对竞技体育进行产业培育，提高其“造血”功能而不再主要依靠政府资金的输入。最后，为我国体育法学的研究构筑平台，为体育法学的交流与对话提供前提与基础。
注释：
① http://www.un.org/chinese/hr/issue/health.htm.
② 原文为：Every human being has a fundamental right of access to physical education and sport, which are essential for the full development of his personality.
参考文献： [2] 李力研.卢梭的抗议——体育克服人类缺陷的哲学线索（下）[J].天津体育学院学报，2005，20
(4)：50-53.
[3] 童宪明.体育权利的特点与构成要素研究[J].体育文化导刊，2007
(2)：46-49.
[4] 夏勇.中国民权哲学[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2004：312. [6] 陈远军，常乃军.试论公民体育权利的社会实现，体育文化导刊，2006
(1
2)：16-18.
[7] 郑贤君.基本权利研究[M].北京：中国民主法制出版社，2007：35.
[8] 巴玉峰.我国公民体育权利的理论分析[J].山西师大体育学院学报，2006，21
(4)：33-35.
