五、对传统知识的知识产权保护
依据本文第一和第三部分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的知识产权体系对三类客体提供保护。
让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”。[54] 如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55] 因此，问题就变为，“基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？
也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”，其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的不足：其一，传统知识虽然是“基于传统的”知识，但却并非一定是陈旧的或落后的知识；其二，知识产权（例如专利）并不因主题的来源地、技术领域等因素而排除对其保护。[56] 因此可认为，“基于传统的”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保护主题之外。
那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在主体上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。
1.著作权
著作权（版权）是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据《伯尔尼公约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切产品（production），而不论其表达方式或形式如何，诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。[57]
应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58] 这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品（包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品受到保护，民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品（包括编制品设计、纺织品设计、服装、地毯、挂毯、陶器、瓷器或其他用品的设计和装饰）可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为（对作品的）表演而获得表演权等邻接权的保护。
此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著作权。我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应获得著作权的保护；[59] 《伯尔尼公约》也规定，“不论其表达方式或形式如何”，有关的作品（产品）都属“文学艺术作品”，都应获得著作权保护。[60]
至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴的文学和艺术创作（及其表演）可获得著作权的保护。但仍存在主体、客体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。
此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使对某一作品的著作权。并且，可以理解，如果该国法律允许，该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授权给其他机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国家版权局行使对《格萨尔》的著作权，并同时规定国家版权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版权局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或《格萨尔》著作权信托管理机构行使和管理其著作权。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织，全面管理和保护国内众多的作者未知的民间文学艺术作品，如《格萨尔》、《格斯尔》和《俄勒特依》等。
其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。依据《著作权法》基本原则，一部作品要获得著作权保护，应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年加去世后50年（有些国家已延长为70年）。这对于很多重要的民间文学作品而言可能是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗《格萨尔》等属于整个民族的意义重大的史诗类作品，现有的《著作权法》即使能够提供保护，区区50年或70年的保护期也肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的必要（将在以下第六部分具体探讨）。
2.专利
专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力的工具之一。在我国，专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得专利权，就应满足相应的条件即可专利性。根据我国《专利法》的规定，发明专利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、创造性和实用性，[63] 外观设计应满足的可专利性包括新颖性、合法性和美观性。[64] 此外，发明或实用新型的技术方案还必须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员能够实现为准。[65] 在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计为10年。
对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专利对其进行保护？根据本文第三部分对传统知识客体的分析和归类，传统知识的第二类客体为传统科技知识（和传统生活知识），包括：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用，与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，传统的头发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某种发明创造有所歧视，如TRIPS协议规定，专利对所有技术领域内的任何发明（不管是产品或方法）都应是可得的，专利权应是可享受的，不因发明的地点或技术领域而有所歧视。[66] 因此，从表面上看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满足专利法规定的条件，都可能获得专利，从而对该种技术方案获得在一定时期内的独占权。
但如果进一步分析和比较以上众多形态的传统科技知识和专利法要求的具体条件，就可发现：一方面，并非所有的传统科技知识或生活知识都可获得专利权的保护，因为它们可能很难突破专利法规定的技术性障碍；另一方面，诉诸专利也并非一定就是所有传统科技知识最好的保护手段，因为它们的技术方案需要充分（尽管可能不是完全）公开，并且获得的保护期也只有20年的时间（对于实用新型等专利则更短）。
传统科技知识可能面临的专利法上的技术性障碍主要包括如下几个重要方面：
第一，新颖性。
新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样会面临取证上的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡量标准是所谓的“混合新颖性”，即对于一个发明创造，在申请日前，在世界范围内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾由他人在我国专利局提出过专利申请。[67]
因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等；其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言而喻，这两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性的要求。例如，在我国布衣族﹑苗族﹑瑶族和仡佬族等少数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已绵延使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；很多传统的中医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在我国古代的药典或药书（如著名的《千金方》等）中。
当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知（尽管其疗效等功能可能已为公众所周知），则仍然可申请专利并可能获得专利权保护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，因此可以申请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技术秘密的形式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。
第二，创造性。
按照我国专利法的要求，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”[68] 传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出的实质性特点和显著的进步。
第三，实用性。
实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”[69] 因此不适于工业性制造或使用的传统科技知识或生活知识就很难满足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
第四，充分公开。
在专利授权和专利权无效等实践中，充分公开是很重要的一个条件。对于传统科技知识来说，也会面临这方面的问题，因为它们可能更适于用本土语言所描述，而非当今的科技语言，其方案的实现也可能涉及一些区域性条件，而这些条件在别的地方可能很难满足。这些都可构成充分公开方面的障碍。
第五，专利法的明确排除。
为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门的“道德条款”，并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利法就特别排除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种的可专利性。[70]
因此，相关的主题如传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病的特别诊断或治疗方法就不能获得专利权的保护；同理，传统知识中关于智力活动的规则和方法及与环境保护有关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保护。
鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中的传统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法的要求，因而不能获得专利权的保护。
如果利用有关的传统科技知识培育出新的植物品种，则也可能获得植物新品种权（育种者权）的保护。根据我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种“是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”[72] 本土居民离大自然更为接近，与大自然的关系更为密切，在其对野生植物或人工培育品种进行开发的过程中，如果培育出植物新品种，则可获得相应权利。
3.商业秘密
如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上的障碍，同时也有一个很大的缺陷，即保护期限太短。与之相比较，运用商业秘密（技术秘密是其中一种）的保护就能克服这些缺陷。
TRIPS协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商业价值和权利人对此信息采取了必要的保密措施，则该商业秘密的所有人就可获得相应的权利保护。[73]
能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过反向工程不易解读的传统医药知识等，都可在此权利框架下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。例如，一种特别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形式被保存数百年之久。对于WIPO报告中提到的运用手语表示数字的方法，也可在一个限定的人群中或社区内作为技术秘密得到保护（在遇到侵权时可能需要证明其是秘密的且因其是秘密的而具有商业价值等方面）。对于基于传统知识创造出来的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保护。并且，商业秘密保护与专利权保护是相互平行的两类保护，可以同时运用，互为补充。
4.商标与地理标志
根据TRIPS协议和我国《商标法》的规定，商标是用来区别商品或服务的标记或标记组合；可用作商标的标记包括人名、字母、数字、图形、三维标志、颜色组合及以上因素的组合；标记应具有显著性，并可能要求具有可视性；[74] 地理标志是指标示某商品或服务的来源地区，而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。[75]
对于传统知识来说，商标和地理标志的保护至少可涉及以下两方面：其一，传统标记（包括传统标记、符号和名称）可通过商标或地理标志进行保护；其二，任何传统知识的商品化（除包括属于传统知识范畴的手工艺品等美术作品或实用艺术品外，还可包括与之相关的土特产品等），无论是以产品形式还是以服务形式出现，皆可利用商标或地理标志（如果有的话）进行标示，以与其他类似产品或服务相区别，增加其经济价值或市场价值，并扩大其文化影响。
对于传统知识的保护和其商业应用来说，地理标志的保护比一般商标的应用更为重要，因为地理标志可以用来特别标示传统知识或其相关产品在传统性和地域性方面的特性，并且地理标志一般不可转让或许可（不满足条件的）他人使用。从其概念及权利来源也可理解地理标志与传统知识的渊源：因为一些欧洲国家要特别保护其传统的葡萄酒类产品，才要求在TRIPS协议中引入此
