物权立法若干问题新思考 物权立法若干问题新思考 物权立法若干问题新思考 「内容摘要」我国物权法应当采纳物权而不是财产权的概念。物权法中不需要设立财产权总则；应当坚持物权法定原则；并根据物权的对世性建构物权的体系；所有权有必要类型化；担保物权也需要在物权法中规定。
「关 键 词」物权，财产权，对世权，物权法定，担保物权
一、究竟是采纳物权还是财产权的概念
理论界有一种观点认为，物权法仅仅以有体物为中心，调整范围过于狭窄，已不能适应信息时代、知识经济发展的需要，因此，应当以涵盖有体物和无体物的“财产权”概念代替“物权”的概念，以统一的大财产权制度代替传统的物权制度。相应地，我们应制订财产权法，而不是物权法。这种看法虽然有一定道理，但并不可取。这是因为：
第一，从体系上看，不宜采用财产权法概念，因为财产权概念过于宽泛，可能会对民法体系构成威胁。财产权是和人身权相对应的一个概念，是物权的上位概念。正是由于财产权涵盖了包括物权在内的广泛的财产权利，因此，如果采用“财产权”概念，将民法人身权以外的全部内容都囊括其中，那么包括了物权法、合同法、知识产权法甚至继承法、票据法等法律的财产权法将几乎成为小民法，相应地，民法其他部分将所剩不多。这将从两个方面冲击原有民法的体系：一方面，整个民法体系的构建将被完全打乱，必须重新设计；另一方面，财产权法和民法的其他部分之间的比例将会严重失衡。此外，不采纳“物权”概念，则物权法和规制无形财产权利的法律如票据法等的界限将不再清晰，民商法内部也不可能形成各个部分彼此之间的科学分工与合作的状况，从而也无法构建科学、合理的民法权利体系。
第二，从内容上看，财产权法不具有特定的调整对象，因而难以形成真正的体系。由于财产权概念的宽泛性，财产权法将会形成一个包括众多庞杂内容的法律，不可能形成特定的调整对象，甚至难以抽象出一个真正的财产法总则。例如，物权法对所有权归属的确认就是采取推定所有权永恒存在的规则，而知识产权法对知识产权的保护是有期限限制的。各类财产权之间存在着众多的差异，如果强行予以整合，从中抽象出的共同特点可能仅限于可转让性和财产价值等因素。但可移转性为财产的固有属性，法律一般无须专门对其加以规定，这种宣示性的规定在实践中也没有什么意义，法律只需对不可移转的客体进行特别规定即可。此外，债权也具有财产价值，如法国民法理论就将债权也纳入了无形财产权的范畴，我们如果采用统一的大财产权概念，将势必导致债权与物权、知识产权区分的混乱，从而使长期以来学说上相对权与绝对权、请求权与支配权的科学分类也将遭遇挑战，人为地造成既有民法体系的混乱。因此，我们认为，一旦在内容上无所不包，则财产权法将难以形成真正的体系。如果不能够形成一个真正的财产权法的总则，则其作为一个独立的财产权法的意义也就不大。尤其应当看到，财产法中各种规范十分庞杂，例如，物权法规范比较抽象，但知识产权法、票据法等规则技术性较强、且变动性很大，将这些规范堆砌在一起，体例上将极不协调。
第三，财产权法并不能区分有体物和无体物并分别对其加以调整。目前法律体系中有体物和无形财产的划分具有合理性和科学性，基于有体物和无形财产自身的特点，已分别形成了内容迥异、各具特征的制度规则，因此应采取不同的法律规则进行调整：针对有形财产的调整主要是通过物权法实现的，针对无形财产则主要通过知识产权法、票据法、证券法等法律加以调整。由于各类无形财产都具有内在的特殊性，本身很难抽象出一般的统一规则，更无法在此基础上与调整有体物的规范-即物权法整合抽象出共同适用的规则。由于无形财产权不属于物权法的调整范围，从而有必要形成一系列专门的法律对无形财产进行规制。事实上，在我国的立法体系下，各种无形财产根据其性质和特征已经分别受到票据法、知识产权法、公司法、证券法等特别法的调整，无形财产并非无法可依，也不存在保护力度不足的实际问题。因此，抛弃已行之有效的物权概念和物权法，将物权法扩充为覆盖有体物和无形财产的财产权法，既不会扩展无形财产的种类和内容，也不会为无形财产提供更为强有力的救济手段和保护力度，而只会造成财产权法体系的逻辑混乱和规范冲突。所以，将物权和无形财产权统一立法，予以一体化规定。
“物权”的采用，准确地区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，而使用“财产权”概念则不可能对此作出准确地区分。尽管物权本质上不是人对物的关系，但它也强调了物权是对物的支配权利，这种支配主要是对有体物的支配，因此，物权一词就将物权与其他非基于有体物而形成的财产权区分开来。德国民法典之所以采纳“物权”概念，就在于强调物权主要是对有体物的支配，并据此与知识产权、债权、票据权利等无形财产权利相区分，这不仅使对有体物的支配规则得以完整地建立，而且使物权和债权得以严格区分，债权法也作为民法中的一个独立的法律部门建立起来。采用“物权”和“物权法”的概念，表明物权法主要规范对有体物，特别是不动产的占有和支配关系，而这种在占有和支配有体物过程中所形成的财产关系是最为基本的经济关系之一，是产生社会财富的基础，这种关系也是其他财产关系产生的基础。例如，基于实物的所有权产生买卖，因买卖而有货物的运输、资金的往来，其进一步发展产生了提单、股权、票据，等等。所以，对有体物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个意义上说，物权法是调整社会财产关系中最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为明确了物权和债权分别使用不同的规则（如物权的优先性和债权的平等性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。
当然，应当看到，并非所有的大陆法系国家都采纳了“物权”概念，比较有代表性的是法国，但这并不意味着这一模式就是科学的。《法国民法典》并不严格区分债权和物权，担保物权和一般债权一样，都是作为取得财产的方法对待的。在法国民法上，“物权仅是一种权利，有关权利的执有人在使用这些权利时直接作用于物质的物。物权把人-权利执有人，和物-权利客体联系在一起。”①法国民法典对财产和财产权的规定非常凌乱，如果我们采纳法国的模式，不仅仅要废除“物权”概念，而且还要彻底改变法典的体系。例如，民法典中就不应再有独立的债和合同，合同法和担保物权法就不应该分开，等等。不仅如此，采纳这种模式也会给法官适用法律造成很多困难，如会使法官难以准确区分一般债权和担保物权，从而难以把握担保物权所具有的优先于普通债权的特点。
二、是否需要设立一个财产权总则
在物权法制订过程中，也有学者认为，应当在民法典“总则编”外设立独立的“财产权总则”，将各种有形财产和无形财产抽象出来，以涵摄物权、债权、无形财产以及其他民事财产权利形式。但他们认为，设立财产权总则并不意味着要制订独立的财产法，而只是在财产法中设立一个在民法总则之下对各类财产权制度予以抽象规定；而且，设立财产权总则的目的也只是为了扩大民法典的适用范围，为物权、债权以外的其他单行法中规定的财产权利在民法典中提供一个规则基础，从而最终为民商合一提供体例上的基础。因此，它并不需要把单行法中规定的各类财产形式直接纳入民法典当中，成为民法典中的一个独立部分。相反，制订单独的财产法的目的在于，试图在物权法的基础上把所有财产形态事无巨细的都纳入其中，成为一个独立的包容所有财产类型的法律体系。②
设立财产权总则，确有其一定的道理：一方面，民法从大的方面来说分为财产权和人身权，有关财产法部分，设立一个总则编或许能够使财产权部分更为体系化。另一方面，在比较法上，也有一些立法对此作出了尝试，如荷兰民法典、魁北克民法典都设立了财产法总则，这些立法也引起了大陆法系各国的高度重视。但我不赞成这种看法，主要理由在于：
第一，民法典分则体系是按照民事权利体系而展开的，因此它包括人格权、身份权、继承权、物权、债权等内容。而财产权总则的设立，使得这一体系的展开缺乏了一致的标准。因为财产权总则是从人身权与财产权的分类角度谈的，而分则的体系则是从民法基本权利的层面展开的，如果规定了财产权总则，则使得分则体系很难展开。
第二，设立财产权总则的目的是将纯财产的内容抽象出来，而不涉及人身的内容。但民法中很多的财产权利，如继承权、知识产权，尽管其内容主要是财产权，但也包括了人身权的内容，是人身权和财产权的结合。显然，这些权利不能为财产权总则所涵盖，强行涵盖在立法技术上是有很大难度的。设立财产权总则的另一目的在于沟通民法和商法的关系，整合民法的体系。但商法所涉及的财产规则，实际上是以物权和债权规则作为基础的。例如，破产法中关于破产财产的分配涉及到物权优先于债权的问题；票据法涉及到债权的规则。因此，我认为，并不需要在既有的物权和债权概念之外另外设计一套财产权的一般规则。
第三，设立抽象的财产权总则也是非常困难的。各类财产权的共性主要在于其以财产利益为内容，以及原则上具有可转让性，但仅有这些内容还很难进一步概括抽象出具体的规则，即便进行表述，其篇幅也过于简短，无法独立构成民法典中的一编。财产权总则很难为物权和债权的区分提供依据，由于民法关于物权和债权的规定构成了市场经济运行的基本规则，准确地区分物权和债权，将可以使社会上各种纷繁芜杂的财产关系得以明晰化、体系化，也为法官处理各种复杂的财产纠纷提供了基本的思路。由于以物权和债权为基础的财产权基本概念已经可以普适于各类财产关系，若再另行创设所谓财产权总则，既存在若干困难，也没有实际意义。
第四，财产权总则所要达到的涵摄各类单行法中财产权利的目的，可以通过适当充实民法典总则中的内容来实现。例如，在总则民事权利客体中，可以对财产的概念进行定义，并强调其可转让性。民法典总则实际上更多的是对财产法进行抽象的产物。例如，人格平等事实上体现的是财产法的特点，对身份法并不完全适用。所以，既然有了民法典总则，就不必要再规定详细的财产权总则。
第五，设立财产权总则将会形成规范的大量重复，出现叠床架屋的现象。一方面，财产权总则将会和民法中的法律行为等规则发生重复；另一方面，财产权总则将会和债法总则、物权法总则甚至合同法总则发生大量的重复。因此，若设立财产权总则，将很难处理好财产权总则与民法典总则、债法总则、物权法总则等总则之间的相互关系。
第六，财产总是处于不断的变动之中，许多新的财产将会不断涌现，例如，出租车牌照、网络虚拟财产、频道等等。这些新的财产的出现都要求对财产权总则作出相应的修改，而财产权总则应当是较为抽象、稳定的，如果总要根据社会的变化和一些新的财产的出现来修改，也是不妥当的。
三、根据物权的对世性考虑物权体系
关于物权的体系，一直存在着争议。究竟哪些权利应当属于物权，哪些权利应当属于债权，学术界一直存在着不同的看法。我认为，可以考虑从物权的对世性角度来构建物权的体系。
物权就是指权利人支配其物，并对抗第三人的权利。所谓对世性，一是指物权人的权利可以对抗一切不特定的人，除物权人外，其他任何人都对物权人的权利负有不可侵害和妨害的义务。也就是说，物权的权利人是特定的，而义务人是不特定的，权利人的权利可以对抗一切不特定的义务人。二是指物权应该进行公示，使第三人能够知道权利的变动状态，从而产生对抗对第三人的效力。我认为，对世权是物权的基本特点，理由在于：
第一，物权和债权的重要区别就表现在，物权是对世权，债权是对人权，这就决定了物权是绝对权，债权是相对权。从历史发展来看，在罗马法中，并不存在物权的概念，而只存在着对人之诉（actioin personam）与对物之诉（actioin rem）的概念。中世纪注释法学家在解释罗马法时，从对物之诉和对人之诉中，引伸出“物权”和“债权”的概念，并将物权的两种形式即完全物权（plenainrepotestas）和他物权（iurainre aliena）用一个概括性的概念即物权（iurainre）来概括。而在英美法中，虽不存在与其相对应的概念，但也一直存在对人权和对世权的区别，由此，产生了合同法和财产法的区分。可见，物权的对世性是由物权的本质所决定的，在两大法系的法律传统中，物权是对世权是一个共同点。
第二，只有明确对世性才能解释物权的公示原则。物权（除了那些特殊的法定物权之外）之所以要公示，就是因为物权具有强烈的对抗第三人的效力，涉及到第三人的利益和交易安全。因此，物权的设定和移转必须要公开，使第三人知道，否则，必然会损害第三人利益，危害交易安全。
第三，只有明确对世性才能明确物权变动的规则。由于物权的对世性，物权的变动必须要采取一定的公示方法，将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法，向社会公开，才能产生物权变动的效果。根据物权的对世性构建物权的体系，就是说除了极少数因法律直接规定而产生的法定物权不需要公示之外，其他受物权法规范的物权原则上都必须按照公示原则，通过一定的公示方法进行公示。具体来说，根据对世性的特点，以下几种权利可以考虑在物权法中予以规定：第一，关于商品房预售登记。我认为，预售商品房在未登记之前只是一个一般的债权，但是在登记之后将成为物权，从而受物权法调整。房屋预售合同中预登记之后的权利，它可以成为物权，至少可以成为具有物权效力的可受物权法调整的权利。第二，关于承包经营权。虽然在广大农村，要求承包经营权公示可能会给农民造成额外的负担，而且操作起来也比较麻烦，但承包经营权要成为物权，应该有一定的公示方法，将承包经营权对外予以表彰。特别是考虑到未来农村土地承包经营权在市场上的流转，没有一定的公示方法也将影响到交易的秩序。第三，关于海域使用权、水资源利用权、养殖经营权、捕捞权等，只要能够确定特定的支配对象和范围，在技术上可以公示，并且具有对世效力，也可以承认其具有物权效力。有学者认为，这些权利的客体不是有体物，且权利的取得需要经过一定的行政许可，故不宜作为物权。我认为，物权法的客体原则上固然应限于有体物，但也并不排除特定情况下对无体物予以规范。至于是否经过行政许可，并不是物权的本质要件，事实上，土地使用权也具有行政许可的性质，但这并不影响其作为一个物权存在。
还应当指出的是，尽管一些法定的物权在产生时不需要公示，但是，如果这些法定的物权，如优先权、建筑工程的价款优先权等，要优先于抵押权等物权，则必须采取一定的公示方法，使其他物权人得知权利的存在。只有这样，才有利于维护担保物权人的利益、维护交易安全。
四、关于物权法定原则
不少学者对物权法定原则提出质疑，认为该原则限制了物权的发展，使物权变成了封闭的、僵化的、保守的体系，甚至会和社会经济生活严重脱节，而且也限制了交易自由。因为物权的内容、种类、效力等的法定化，使物权法领域不能充分贯彻民法的意思自治原则。我认为，我国物权法必须坚持物权法定原则，其理由在于：
首先，物权直接反映社会所有制关系，对社会经济关系影响重大，故不能允许当事人随意创设物权。只有法律明确规定了完全的类型，才能从法律上确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。
其次，物权本质上是对世权，具有优先效力，权利人之外的一切人都是其义务人，所以，必须要让每个人都知道此种权利的存在，从而不至于动辄得咎。如果不能确定其类型，就不利于维护其他人的行为自由。物权类型化，可以确定行为标准，维护行为自由。再次，物权是一种对物直接加以支配的权利，它具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同自由创设物权。从有利于物权的公示、确保交易的安全与迅速的作用来看，确定物权法定原则十分必要。由于物权是一种支配权，具有对抗第三人的效力，物权的存在对第三人权益的影响十分重大。只有将物权加以公示，使第三人知道或能够知道，方能减少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通过买卖、租赁等方式从事某物的交易时，只有当事人知道该物之上已存在物权，才有可能不从事此种交易，这无疑有利于维护第三人的利益。从技术角度考虑，物权只有法定才便于公示，才能使物权的公示简便、易行。如果允许当事人自由创设物权，而法律又无法给当事人任意创设的物权提供相应的公示方法，这就会增加公示的困难，妨害交易的安全与秩序。③
第四，物权法定，可以节省交易成本。物权类型化的意义在于，因为法律已经规定物权内容、公示的方法，故当事人不需要再通过合同确定物权的具体内容。
第五，从物权体系本身来说，实行物权法定主义，就是要通过物权法的制订整理现有的物权类型，构建一套完整的物权体系。任何国家制订物权法，都要利用制订物权法的机遇，对旧物权进行整理，建立一套完整的物权体系，我国也不例外。如果不能实行物权法定主义，物权法就失去了体系化的基础。
物权法定与意思自治原则并不矛盾。首先，尽管在物权法定范围内，当事人的意思自治受到一定的限制，但这种限制正是维护交易安全和交易秩序所必须的。其次，这并不意味着物权法定绝对排斥意思自治。物权法定意味着物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定，如对所有权的限制必须由法律作出规定。但是，内容的法定并不是说关涉物权的所有内容事无巨细都必须要法定，一般而言，法定只是就物权的基本权能作出的抽象和概括的规定。如对所有权的权能、担保物权的权能进行概括性规定。物权的变动是通过合同和公示方法产生，当事人通过合同设定物权时，也可能会有一些细节的约款，未必由法律规定，如土地使用权转让的价款、支付方式等，所以物权法定并非绝对排斥意思自治。
也有学者主张，在坚持物权法定原则的同时，应该对法定中的“法”的外延作扩大的解释，使其不仅仅包括法律法规，还应包括司法解释，甚至习惯法。物权法定中的“法”原则上应该限定为制定法，但从中国的实际情况出发，尤其是考虑到我国正处于转型时期，物权类型的发展变化相对会比较频繁，因而，我认为，物权法也不宜将物权的类型完全固定，所以可以考虑将司法解释作为“法”的渊源。但必须指出的是，不应承认习惯法成为物权法定中“法”的渊源。一方面，习惯法本身是一个比较模糊的概念，如何判断习惯法，在法律上也缺乏一个明确的标准。另一方面，习惯法本身需要通过成文法来检验和评价，如果允许习惯法可以创设物权，物权法定将名存实亡。
违反物权法定的行为只是不产生物权的效力。但是，其合同内容并没有违反某一个具体强行法的规定，因此不能认定该合同无效，而只是不产生创设物权的效力罢了。
五、所有权是否需要类型化
在物权立法中，争论很大的一个问题是只规定单
一、抽象的所有权，还是按照所有制进行类型化。有一些学者认为，我国物权法应该借鉴大陆法的模式，采取单一的所有权模式，物权法只规定所有权的一般规则，不需要具体列举各种所有权，没必要对国家所有权、集体所有权等作出规定。我认为，这一观点是值得商榷的。
首先，我们必须看到，各国物权法都具有很强的固有性，各国物权法必须与其固有传统一致，正是因为这一原因，所以在民法的各个部分中，最难国际化的就是物权法。例如，德国物权法中的土地负担制度，在全世界也是非常独特的。物权法的固有性，首先需要体现在物权法反映各国的社会经济制度，如果我们不从中国的多种所有制结构出发考虑物权制度设计，而完全照搬国外物权法的制度，则将使物权法严重脱离中国国情。事实上，我国实行的是公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构，我国宪法已对此加以了确认。既然宪法已对此进行了确认，物权法毫无疑问应当将宪法的规定具体化，对各种所有权形态作出具体的规定。
其次，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。
第三，如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。因为，这必将意味着对公有财产要通过特别法保护，而对私有财产则通过民法加以保护，这样实际上形成对公有财产进行了特别保护。有学者认为，规定抽象的所有权才能体现平等保护，这种说法并不妥当。我认为，在我国现有条件下，区分三种所有权而明确宣示其平等地位，并不是人为地制造了对公有财产的优先保护。相反，在目前实践中对公有财产进行特别保护的背景下，这样做恰恰是将实践中受到歧视的私有财产提升到了与公有财产平等的地位。例如，在物权法中规定国家所有权，并对作为国家所有权的取得方式之一的征收加以严格限制，对公共利益的概念加以严格界定，并对征收后公民的补偿作出限制，这也有利于充分保护公民的财产权利。
第四，公有财产确实有其特殊性。从客体上看，有些财产，如土地只能由
