摘要：
《刑法修正案
（八）》将扒窃作为盗窃罪的一种类型单独入罪，没有情节和数额限制。司法实践中在该罪构成条件的理解存在分歧，导致罪与非罪问题难以认定，还有扒窃是否存在既未遂问题，扒窃是否都应入刑等问题实践中也存在不同看法。本文主要从上述几个方面阐述在实践中遇到的困惑和自己的理解。
关键词：公共场所；随身携带；既未遂认定；一律入刑
一、 扒窃入刑的立法背景
扒窃是盗窃犯罪中最常见的表现形式之一，这种行为不仅侵害了群众的财产安全，更扰乱了社会治安，尤其是扒窃容易转化为抢夺、抢劫犯罪，会直接危害群众的生命安全。由于扒窃犯罪具有流动性大、作案成功率高、时间短暂等特点，行为人很难被当场抓获。《刑法修正案
（八）》出台之前，即使行为人被当场抓获，往往由于被认定盗窃未遂，且数额未达到盗窃所要求的金额而无法被追究刑事责任，只能对其处以治安处罚。这样会由于犯罪成本极低而导致行为人再次作案，从而陷入“抓了放-放了抓-抓了再放”的怪圈，无法保障群众的生命财产安全。为了更好地保障群众生命财产安全，维护社会治安，加大对扒窃行为的打击力度，《刑法修正案
（八）》正式将扒窃单列出来独立成罪，并没有数额和次数的要求。
二、扒窃的概念及认定
扒窃一词在《刑法修正案
（八）》出台之后正式转化为刑法上的一个专业术语。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条……“在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’”。从解释来看，要构成扒窃，就必须具备两个条件：
一、地点上必须是公共场所，
二、对象上必须是随身携带的财物。但在实践中因没有更详尽的解释，不同办案机关不同办案人员对这两个条件的也存在不同的理解。
（一）公共场所的认定
公共场所通常是指车站、码头、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施。关于公共场所的认定，由于没有统一的司法解释或相关文件予以列举，因此在实践中仅能从立法的意图来评判。从扒窃发生的场所的性质来看，公共场所大都具有开放性、高密集性以及人员的不特定性的特点。网吧是否属于公共场所在实践中有不同的理解？第一种意见认为网吧是公共场所，因为其人员具有不特定性，只要有身份证谁都可以进，而且人员流动性强，每天甚至不同时段进入网吧的人都不会固定，人员具有相对密集性。第二种意见认为网吧不是公共场所，其一其场地是相对封闭的，其二，并不是谁都可以进，未成年人和没有身份证的人是不能进入的，因此可以认定其进入的人员是相对特定的。笔者倾向于第一种意见，公共场所不应拘泥于视觉上的开放，其开放性是内容的开放，其面向的是不特定的大众，而且网吧人员流动性强，人员具有密集性，因此应当认定为其是公共场所。餐厅、宾馆是否属于公共场所，在实践中也有较大争议，这些都亟需出台相关的文件或解释予以确定，否则会因不同地域不同办案人员的认识不同而导致同案不同罚的情况，影响司法公正。
（二）随身携带的财物的认定
随身携带如何理解，理论界有两种观点。一种观点认为所谓携带，“是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”。[1] 按照这种观点，随身携带的财物既包括主人放置于衣裤口袋、或握在手中的财物，也包括放置于身边的目光可及的财物，如乘坐火车时放在行李架上的财物、吃饭时随手搭在椅子靠背上的衣物等情形。另一种观点认为，辞海将扒窃定义为“从别人身上偷窃财物”。按照文意解释，“身上”应当仅限于与身体有直接接触的财物，如放置在衣兜内的财物或佩带的首饰。那些随手拎的包和放在脚边的行李等，虽然目光能够照看到，但是未与身体有直接接触的物品不应当认定为随身携带的物品，否则扒窃和普通盗窃就没有什么区别，《刑法修正案
（八）》将扒窃单列出来也就失去意义。
笔者同意第一种观点，将放置于身边目光可及的主人可随时支配的财物认定为随身携带的物品符合群众的感知和扒窃的实践案例。但如果主人丧失对财物的随时支配，则不能认为是随身携带。例如放在餐厅桌子上的手机，如果主人已经离开但忘记带走手机，则主人已丧失对手机的随时支配，即使时间再短，也不能认为该手机是其随身携带的物品。
三、扒窃的既未遂问题
一种观点认为，扒窃不存在犯罪未遂形态，因为“刑法修正案
（八）将扒窃以列举的方式规定为盗窃罪的罪状之一，是行为犯，只要实施了扒窃行为，就构成犯罪，不论窃得财物多少。”[2]。另一种观点认为，无论是将“扒窃”当做行为犯还是结果犯，都应当遵守刑法总则的规定，即都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分。笔者同意后一种观点，既然扒窃也存在既未遂问题，那评判的标准如何呢？目前，在我国刑法学界关于盗窃既未遂的标准的通说是控制说，该说认为应以行为人是否取得对被盗财物的实际控制、占有为标准。但如何判断行为人已实际控制被盗财物仍是一个复杂的问题，应当结合刑法中的财物的占有问题综合判断。在‘扒窃’犯罪中，对于小件物品，刑法理论现在的通说认为行为人在手即为既遂；对于大件物品，有控制区域的，则必须离开控制区域才视为既遂。如在公交车上盗窃大件行李等物品，则必须离开车厢、离开原控制人的控制才算既遂。因此，盗窃他人贴身财物的，只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制，为既遂。但如果扒窃者着手犯罪后还未把财物从控制人的衣袋或提包中拿出就被抓住，则系未遂。”
四、扒窃是否一律入刑
第一种观点认为，扒窃应当一律处以刑罚。刑法修正案
（八）把扒窃和入户盗窃、携带凶器盗窃并列列举，足以体现扒窃的社会危害性。扒窃的定罪标准没有数额的考量，一旦实施即构成犯罪，可以看出扒窃有别于一般的盗窃，刑法注重的是对这种犯罪行为的打击，而非对结果的打击。而扒窃的发生地点是在公共场所，行为人在实施犯罪的时候对被害人是秘密窃取，但对于其他目击群众而言就是明目张胆。这种公开的犯罪无疑更会降低群众的社会安全感，比一般盗窃具有更大的社会危害性。《刑法修正案
（八）》对扒窃入刑注重的应该是对公共场所秩序的一种维护，因此即使其扒窃的数额再小，也应追究其刑事责任。第二种观点认为，扒窃不应一律入刑。从犯罪构成分析，要构成犯罪侵害的客体必须是刑法所保护的法益，对于财产类犯罪侵犯的客体是公私财物的所有权，这种公私财物必须具备的特征之一是要具有一定的经济价值，否则不能成为盗窃罪的客体。因此如果扒窃所得是诸如面巾纸、小刀之类的经济价值极低的物品，或是面额极小的钱款，则该行为不应以犯罪论处。如果所有扒窃行为都一律入刑的话，不免打击面太宽，而且会造成扒窃几十元甚至几元钱就要被处以刑罚，普通盗窃1000元仅处以行政处罚的怪象，违反罪刑相适应原则。
笔者同意后一种观点，《刑法修正案
（八）》对扒窃入刑可以看出该行为对群众的社会生活产生了极大影响，应当予以打击，但并不是否所有的扒窃行为都应上升到刑罚的高度。因为犯罪行为肯定具有违法性，而违法行为只有达到一定的量，具有刑法上的违法性，才值得科处刑罚。如果主张够罪即入刑，是刑法的“过度犯罪化”，再加上现有司法解释的缺失，将不可避免的颠覆现有扒窃行政处罚为主、刑事处罚为辅的规制格局，严重增加司法成本。一般认为，我国刑法总则第13条后半段所规定的但书是该条前半段规定的一种例外、限制、补充或附加说明，是我国刑法犯罪立法定义的必要组成部分。[3]扒窃作为分则的一个条款，毋庸置疑要收到总则的指导和限制。刑法学上的“但书”，是指刑法总则第13条中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。刑法但书十三条，能够指导刑法分则没有定量规定的犯罪。[4] 因此“但书”可以作为对情节轻微的扒窃进行出罪的依据。但情节显著轻微的把握需要各地司法部门联席发文予以详细规定，便于加强可操作性，否则将使但书规定流于形式。
综上所述，《刑法修正案
（八）》实施以来，由于只简单规定了扒窃入刑，而没有相应的司法解释予以细化，在司法实践中产生的诸多困扰。然而扒窃不仅仅是一个法律现象，更是一个社会现象，对扒窃仅用刑罚可能会收效甚微，就整个社会而言，如何运用社会治安综合治理的理念与制度来预防和控制扒窃犯罪，可能更为重要。
