一、研究基点：水资源资本化的概念
水资源资本化，与水资源市场化、水资源产权化、水资源产业化等概念有着密切联系，因而水资源资本化概念的明确，须从水资源市场化这一概念谈起。
(一)水资源市场化的内在逻辑
一般认为，市场化是一个动态的概念，是指资源配置从政府方式向市场方式的转化，是市场机制对资源配置的作用持续增大、经济对市场机制依赖程度不断加深、市场体制逐步从产生、发展到成熟的演变过程。水资源的市场化，就是指水资源的分配、交换等资源配置过程中，政府的直接干预不断减少、市场的自发调节作用逐渐增强的过程。其内容丰富，具体而言，包括水的资源化、水资源的权利化、水资源的产业化、水资源的资本化，且彼此之间存在着一定的内在逻辑关系。
首先，水的资源化是水资源市场化的基础和前提。水的资源化，即是将水作为一项资源来看待。作为一项资源，应当具备三个方面的特征：一是能够满足人们的某种需要，具有经济价值;二是具有一定的稀缺性，不能被需求者毫无代价地占有和利用;三是具有可控性，可以被占有和利用。由此来看，排除海水、洪水和气态水以外的其他水则完全符合以上特征。因此，作为法律调整客体的水，应当被认为是水资源，即在社会生活和生产中具有使用价值和经济价值的水。在承认水资源的基础上，水的资源化还要求以水的资源属性为基础进行相关水资源法律制度的设计。资源总是趋于稀缺，这就要求必须保护和有效利用资源，市场化机制则是提高资源利用率、实现优化配置的有效手段。
其次，水资源的权利化是水资源市场化的核心部分。水资源权利主要体现为水资源财产权，是包含占有权、使用权、收益权和处分权在内的权利束体系。水资源的权利化涉及到三个方面问题：一是权利主体和客体，即明确水资源的权利归属，界定可交易水权的范围;二是权利内容，即建立以水资源权许可、水资源权有偿获得、水资源权交易为核心的制度体系，完善包括水资源权市场配置机制、水资源权交易机制、水价市场机制、水权运营经济补偿机制等在内的相关制度;三是权利救济，即应明确水事纠纷的解决途径，赋予主体复议或诉讼的权利。围绕水资源的权利化建立的法律制度是水资源市场化制度体系的核心，也是推动水资源的市场化向更高层次发展的必要支撑。
再次，水资源的产业化是水资源市场化的重要内容。伴随水权市场的建立，围绕水权交易产生的供水、污水处理、中水回用、农业灌溉、跨流域供水、水运、水产等诸多涉水事务，形成了一个较为庞大和复杂的水资源产业链。因此水资源的产业化是水资源权利化的必然延伸，也是水资源市场化的必然。亦即，水资源市场化不仅导致水权市场的建立，还随之导致水务市场的建立，后者是在权利分配和流转规则明晰基础上引入市场化机制和企业化运作方式而形成的。
最后，水资源的资本化是水资源市场化的高级形式。从传统的技术工程投入到无形的制度探索，从权利化、产业化到资本化，是水资源市场化的必然趋势。与传统的水资源管理方式不同，水资源资本化以政府水资源管理部门、金融机构、能源企业和水权所有者为主体，以水资源实体、水权以及以水和水权为标的的金融产品作为对象，以相对成熟的资本市场和金融体系作基础，从建立水资源资本市场的角度为解决水资源短缺、环境污染等问题提供了新的思路。通过水资源的资本化，传统政府配置资源的模式将得到根本性改变，企业、个人将被确立为新的资源市场微观主体参与到资源的配置和交换中，原本虚化的水资源所有权也将会落实至现实的经济主体。
(二)水资源资本化的概念
作为水资源市场化的高级形式和发展方向，水资源资本化是指水资源作为资本来经营，即产权拥有者将资源资产用来出让、合作或作为股份进行投资以获取一定的经济报酬的经营过程。其内涵如下：
从客体来看，水资源资本化是水资源资本货币化的过程，是对水资源资本进行投入、转换、产出的过程，因而必须以相对成熟的金融市场为依托，将水资源本身、水资源使用或经营权、水资源开发融资项目、水资源使用后的治污环保项目等资本产品作为对象进行交易。
水资源资本化的主体包括中央、地方政府、集体乃至企业和个人。就具体情况而言，主体类型会随着项目规模和收益期的不同而发生变化，例如水资源开发融资项目和资源使用后的治污环保项目会以政府或大财团为投资主体，水资源使用或经营权的交易项目会有很多个体散户为主体。水资源资本化的形式主要包括水银行、水股票、水基金以及水期货等。水银行本质上是通过获取拥有剩余水权的用水户信息，并向需水者发布的方式，促成水权交易的购销中介机构。水基金、水股票以及水期货等则是在水资本市场成熟的基础上衍生的水资源虚拟产品，市场参与者以获利为目的，通过投资方式进行交易的金融项目。
二、水资源资本化法律规制的必要性与可行性
(一)水资源资本化法律规制之必要性
在立法体系方面，我国目前基本形成了包括专门法律、行政法规、地方性法规、部门规章等系统的水资源法律保护体系。尤其是2006年国务院颁布的《取水许可与水资源费征收管理条例》为水权交易提供了法律依据。然而总体来看，现行水资源法律制度存在以下缺陷：首先，水资源总体制度供给不均衡。水资源总体制度供给不均衡即制度供给与制度需求不匹配，主要包括两个方面：一是应予以废除的、落后于实践需要的旧有制度过剩;二是缺乏与现有水资源资本管理相匹配的法律制度，不能满足主体发展的需要。前者主要表现为政府干预过多，单一的政府水资源管理体制不利于市场竞争及水资源分配效率的提高;后者则主要包括水资源权属制度、水权交易机制及水价形成机制三个方面的缺失。
其次，水资源市场化基础性法律制度的缺失。目前我国水资源市场化仍处于探索阶段，相关法律制度多为各地方根据具体情况而制定，而具有全国性的统一的水资源市场化法律制度基本阙如。一是缺乏明确的水权权属机制。水资源资本化的前提是水资源权利的明确，但目前我国对于水权的界定相对混乱，例如立法将使用权与所有权的主体混为一谈，没有将水资源所有权的权能具体界定在占有、使用、收益与处分的范围内，也没有因地制宜的设定多级权能。另外对于水权的权利属性，也存在诸多争议，譬如准物权说、用益物权说、特许物权说以及资源权说等。二是缺乏完善的水资源价格机制。很长一段时间，取之不尽、用之不竭的错误认知阻碍了水资源价格机制的形成。现有价格中，仅仅包括水资源的开发价格与人力成本，忽略了水资源费中的水资源自身价值以及供水成本、合理利润等内容。一个健全的价格机制是水资源资本化的基本要素，否则难以形成高效、稳定的竞争与交易模式。
再次，水资源资本化法律制度的缺失。目前我国用水者获得水资源的方式较为单一，即向政府申请取水许可证以获得水权，但该取水制度并未使用水者获得明确的水资源使用权权利人的主体地位，其使用权也不能通过市场进行让渡。水资源的分配主要以政府宏观调控为主要手段，缺乏自由的市场竞争机制，尚未形成多级别、多种经营者参与的交易市场和成熟的资本平台及相应制度体系。对于更深层次的水资源资本化，譬如水银行、水股票、水基金以及水期货等具体资本化模式，目前尚处于理论研究阶段，从交易的主客体、交易的方式、监管机制乃至责任承担上都没有形成相关法律制度。
综上，我国水资源市场化尚未形成规范、有效的制度体系。水权市场、水务市场和水资本市场各自尚未形成系统的规范体系和运行制度，各市场的运行也缺乏统一的全国性的制度体系予以保障，且三大市场之间尚缺乏制度予以衔接和协调。基于完善水资源市场化法律制度进而推进市场化进程的考虑，水资源资本化的法律规制具有必要性。
(二)水资源资本化法律规制之可行性
目前，无论从立法体系上还是制度实践上来看，我国水资源资本化的法律规制已经具备了可行性基础。
首先，在立法体系方面，我国目前基本形成了包括专门法律、行政法规、地方性法规、部门规章等系统的水资源保护法律体系。尽管目前立法仍显粗疏，但是也已渐成体系。这为水资源资本化的法律规制提供了法律依据。例如2006年的《取水许可与水资源费征收管理条例》，尽管其尚未对水权市场进行较为完善的构建，但已为水资源资本市场的发展奠定了必要的制度基础。此外，2007年11月国务院《国家环境保护十一五规划》提出，十一五期间全国的城市污水和生活垃圾处理设施运行管理需要大量的费用支出，要通过运用市场化机制和实行城市污水、生活垃圾处理收费等方式吸纳社会资金来解决，这为我国水资源的资本化提供了良好的制度基础和政策依据。
其次，在制度实践方面，一方面，目前水实体和水权转让已具备较为成熟的基础，例如义乌东阳的水权交易案打破了水资源行政分配手段的垄断地位，实现了水权市场化的初探，又如黄河水利委员会在内蒙古黄河南岸灌区和宁夏青铜峡灌区开展的黄河水权转让试点也为水资源资本化法律制度的建构提供了实践基础;另一方面，目前水资源资本化的实践也处在探索阶段，例如2007年以水为投资主题的基金水盈环球基金和动力水资源基金在香港市场的推出，意味着我国的水投资市场已经迈出了重要的一步，又如2008年7月国务院特批了第三批共四只产业投资基金进行组建，其中包括华禹水务产业投资基金。以上实践显然有利于推进水资源市场改革，从而推进水资源资本化的进程。
再次，从国外水资源资本化的相关实践来看，也有有益经验可以借鉴。例如在水基金领域，早在2000年初，百达全球水资源基金(Pictet Global Sector Fund Water)作为首只专门投资于水行业的主题式基金率先在欧洲发行，主要投资于水供给和处理、相关科技创新以及环境服务等四个子行业;近年来大自然保护协会(The Nature Conservancy，TNC)帮助哥伦比亚全国近10个地区设立水基金，其以计量项目衍生出的经济、社会和生态收益为衡量目标，建立了严密的监控体系和严格的责任制度，并定期向由各个国企和私企投资方代表组成的董事会进行报告。又如在水期货方面，虽然水期货尚未出现在期货交易所中，但是事实上，1997年诞生并迅速在全球流行的天气衍生品已经有水期货的痕迹。
三、水资源资本化基础性法律制度的建构
水资源资本化的法律规制，是对各经济主体之间、经济主体与行政机构之间关于水权及水资本产品交易关系的规范，其主要内容包括对水资源资本工具进行明确界定，对操作规则、参与主体的资格和权限、主管部门的授权和职责、资本风险防范等内容加以规范。
(一)多元化主体的管理机制
据决策理论，公共管理的管理主体越多越分散，管理责任就会愈是趋于松弛，对资源的保护就愈为无力，资源的状况则愈坏。权力越统一，责任就越大;权力越是集中并趋向单一中心，责任就越明确，权力主体之间的破坏性竞争和摩擦就越小。因此，在构建整个水资源保护体制时，必须确立单一权力结构和单一行政领导系统。同时，权力亦需要分权与平衡。在水资源管理中需要有广泛的协调和处理机构间冲突的机制，需要有必要的权力交叉与分割。因此，水资源管理体制应当注重集权与分权的平衡。一方面，单一主体的行政管理模式已经无法适应日益庞大和复杂的公共管理职能，因此需要适度放松管制，构建政府调控与市场调节相结合、多元主体参与的水资源管理机制，在这一管理机制中，政府必须实现主动让位和自我克制，可以考虑在中央层面设立水资源监督管理委员会对水资源进行统一管理;同时，政府开放水资源市场并适当分权，保证社会中间组织及市场主体能够参与水资源的治理，对社会中间组织进行培育和制约。此外，还需完善公众参与机制，在相关法律中规定公众参与的权利，以确保其参与的有效性。甚至可以考虑改革现有的机构设置，以全国层级的水资源管理机构的人员构成为切入点，引入公众参与机制，或者设立专门的公众参与机构。
(二)可交易水权法律制度
水资源资本化的前提是水权进入市场进行交易。理论界通说认为，水资源所有权属于国家，本文所讨论的水权是水资源使用权，是具有多项权能的，用益物权性质的权利束。如何在行政主管部门与用水者之间，以及平等用水者之间进行水权交易，是水资源资本化制度构建的基础。
首先，水权交易法律制度的完善。其一，水权交易的种类。在我国现有制度下，水权交易一般是指取水权的交易，主要分为两种类型，一种是一级市场中水权的初始分配，即水资源所有权人，国家通过相关政府部门与用水户之间的水权交易;另一种是二级市场中平等的用水者之间进行的水权交易，不过值得注意的是，在二级市场也不排斥政府在特殊情况下作为交易主体出现。
其二，水权交易的主体。这里需要界定的是水权转让人。水权权利人的范围较广，包括持有取水许可证的取水权人与没有取水许可证的取水权人，后者又分为作为水库、水塘中水资源所有权人的农村集体经济组织，以及基本生活用水、生产生活及公共利益需要的应急取水等情形下的取水权人。而能够作为水权转让人的仅包含持有取水许可证的权利人，以及作为水库、水塘中水资源所有权人的农村集体经济组织两类，原因在于农村集体经济组织成员及其他类型的取水权人的权利获得主要出于公共利益的考虑，若因此获得经济利益显然有失公平。
其三，水权交易的标的限制。不是所有的水资源使用权都可以成为水权交易的对象，我们应借鉴澳大利亚封顶原则，限制水权交易市场的总水量，在保证生活用水和生态用水的前提下，鼓励水权交易。具体而言，水资源使用权可以划分为环境用水与经济用水，后者又可详细划分为生活用水、农业用水、工业用水与娱乐用水等，不具有竞争性、营利性等私人权利特性的环境用水与生活用水应当禁止进入水权交易的范畴。
其四，水权交易的价格确定。一是水价的构成。学界内已对该内容形成了较为统一的看法，水价应当包含水资源自身的资源价值、投入劳动力将其从自然资源转变为社会资源的价值以及对治理水污染造成的环境问题所耗费的价值，即资源水价、工程水价与环境水价。二是水价的制定。有学者指出，只有充分发挥市场机制，利用市场制定水价，才可能发挥价格的杠杆作用，使水资源在不同流转阶段，都能实现其最大价值。但笔者认为，笼统的市场定价容易导致竞争失败或形成垄断，应遵循市场调节与政府指导相结合的方式。在一级市场中，应在水资源主管部门设立专门的水价制定部门，负责制定并监管该级市场的水权转让价格。该级市场主要是国家对用水户进行的水资源分配，公益用水、传统用水和生态用水占据较大比重，价格的制定应更加贴近成本价格。而在二级市场中，应发挥市场定价的作用，由交易双方制定价格，更有利于水资源资本利益的最大化，但应申报相关部门审核。一般而言，在二级市场中用于交易的价格应高于一级市场初次分配的价格。
四、水资源资本化法律监管制度的建构
水资源资本化法律监管制度是水资源资本化法律规制的核心内容，其内容包括依据什么原则监管、谁来监管、监管什么等内容。下文将从此三方面予以厘清。
(一)风险监管原则的确立
对水资源资本市场的监管，笔者认为，主要应立足于风险监管。作为一项复杂的系统工程，水资源资本化的过程中存在各种风险，例如由于资本市场中投机者的趋利动机等原因而导致负外部性的非系统性风险，以及由于资本市场的交易特点和操作方式而产生的系统性风险。资本市场本身只能转移风险、分散风险，不能消灭风险，这就需要建立有效的监管机制，避免各种潜在风险成为抑制水资源资本化发展的因素。
对水资源资本市场的风险监管主要包括两层含义：一是以风险评估为基础对资本市场的稳健、安全和环境制订相应的监管标准;二是对于被监管个体组织和企业呈现的危害监管机构目标实现的风险进行评估，且采取相应的执行措施和检查措施。因此，对水资源资本市场的风险监管应以机构和产品为重点。
首先，对机构的风险监管，其重点在于建立一套完善的事前风险预警、事中危机应对和事后危机处理机制;以实地检查、非实地检查、审查监管会议等方式对经营水资源产品的金融机构实行审慎监管;建立信息披露制度，以提高水资源资本市场交易透明度。
其次，对水资源资本产品的风险监管，其重点在于建立产品的市场准入制度，确定市场准入的标准：水资源资本产品应具有经济目的，必须能够证明有着明确的市场和潜在的使用者，且并非用于投机或套利;产品的申请机构应证明其具有相应能力，即与该产品的运营相符的，理解、评估、监督和管理该产品风险的内部治理能力和外部融资能力;产品必须具有促进经济发展的积极影响，且该积极影响将明显大于有可能被用于投机或套利的消极影响。
(二)监管主体的设立
水资源资本化法律监管的主体是与监管对象的类型密不可分的，亦即，水资源资本化的种类决定了监管主体的设立类型。就当前水资源资本化的种类来看，主要有水银行、水股票、水期权、水期货等。水银行作为水权交易的中介机构，是在水权交易理论基础与实践基础都已具备的前提下，为了更长期稳定的发展水资源资本市场而设立的。Peggy Clifford认为，水银行是一种用来促进地表水、地下水和储存权利的合法转移和市场交换的金融衍生机制。
在水银行发展日趋稳定的基础上，水权交易发展逐步成熟，水现货交易必将不能满足有效的水资源配置，水资源资本衍生出的能源类金融产品将应运而生，这就包括水股票、水期权、期货等。其中，水股票是水权拥有者的一种投资凭证，其本质与其他金融股票一致，可以在水银行或其它水权交易机构的平台上发行，即水资源使用权的所有者，将自己闲置的水权作价存在水银行或其它机构中，以此获得一定的股权，待水权交易完毕后可以获得相应的收益;水期权是指一种标准化的合约或协议，规定了水期权买方有权在未来的特定时间内以特定价格从卖方处购买(出售)一定量的水;水期货则是指期权所规定的未来某一段时间交易的水权。
由此可见，水资源资本市场所衍生出的水银行及其他水产品，兼具金融资本与能源资本的特征，从而对其所进行的监管也可双管齐下，即金融市场的监管和能源市场的监管。其一，水权交易对象及范围等因素使得跨流域水银行与流域内水银行同时存在。此时，则可以由国家设立不同级别的水资源主管部门，即在中央设立专门的水资源管理机构，对跨流域水银行进行监管，同时可在不同流域内设立下属的办公部门，以监管流域内水银行。水银行监管机构的职责应包括授权与监督两方面：一方面水银行对于水权交易的主客体选择、交易的方式等享有主导权，政府部门只需在政策上做出宏观规定;另一方面，为保证资本市场的发展，监管机构应对水权交易的申请进行审核、并实行登记制度，也对交易的总水量进行控制，避免水权的滥用。其二，对于水股票、水期权、水期货，可由证监会对具体的水资源资本市场中水股票、水期权、水期货的发行、上市、交易、退市予以监管。
(三)监管内容的厘清
监管内容也是水资源资本化法律监管制度的重要问题。首先，就水银行而言，主要包含两个方面。其一，对水银行运营过程的监管。与金融银行用户自由存款贷款不同的是，水权交易的用水户必须按照一定的流程和规定参与到水银行业务：一是发布信息，即银行对外发布买水与卖水的信息，以吸引水权拥有者与需求者;二是资格审查，即水权交易双方向银行提交信息，银行对水权、水量、价格等方面进行审核，以确保符合水权交易的要求;三是签订协议，供水方与需水方分别与银行签订转让协议，进行水权交易，水银行从交易的差价中赚取适当的利润;四是公告，水权交易协议应当在水银行主管机关进行备案。其二，针对外部性的消除。市场经济体制下，以外部性为代表的市场失灵现象是客观存在的，而外部性问题尤其是负外部性是水权成功转让的最大障碍。水银行中的水权转让所产生的负外部性有时对国民经济发展的全局、当地的生态环境以及对整体水文系统具有不可测的影响。这一外部性主要包括对农业的外部性，对生态环境的外部性，以及对被交易的水改变了地点和用途的情况下的外部性。为限制和消除外部性，可以采取以下措施：对水银行交易征税以补偿第三方;对每次水银行交易予以明确审核，包括强制性的环境和契约要求;对交易的第三方作用予以监测;对公众关于水交易的建议进行评审等。
其次，就水股票、水期权、水期货而言，可以参照对传统股票、期权、期货的监管。以水股票为例，一方面，水股票的发行方，可以由水银行或其它水权交易机构发行，由水权所有者以自己的水权出资，以此获得相应份额的股份;另一方面，水股票的投资方，设立自己的股票账户，按照市场价格，对上市的水股票进行买卖。此外，与传统的股票一致的是，水股票亦是股权的符号，可以依照法律的规定进行转让、买卖或抵押，股东也应享有参与股东大会、参与重大决策、收取股息及分享红利的权利，相应地以其出资水权为限承担水银行或其它水权交易机构的运营风险。
此外，对于水资源资本市场的监管，不仅仅在于外部法律监管，还需着眼于通过内部组织机构的设立而达到自我监管，例如对于水银行的组织机构，可借鉴美国科罗拉多州的水银行管理模式，以用水户为基础，以促进水银行交易的安全性和透明度为目标予以建构和完善。综上所述，对水资源资本市场法律监管制度的建构是一个复杂的系统，需要水资源法、公司法、证券法等多部法律的协调。在目前相关理论与实践尚不完善的情况下，仍有继续深入研究的必要。
